从对遗嘱自由的限制谈特留份制度-最新资料.docxVIP

从对遗嘱自由的限制谈特留份制度 、罗马法中的“遗嘱自由”与义务份 现代遗嘱法一般谓发源于罗马， 在公元前 5 世纪十二铜表法 已有遗嘱法。 《十二铜表法》中关于遗嘱这样规定，个人无论怎样处置其遗产，法律都认可。”通说认为这是遗嘱自由原 已有遗嘱法。 《十二铜表法》中关于遗嘱这样规定， 个人无 论怎样处置其遗产，法律都认可。 ”通说认为这是遗嘱自由原 则最早的发端。 但笔者认为遗嘱自由原则是近代意思自治原则下 的产物，而意思自治原则产生的基础是自由、 平等、理性等理念， 不同于罗马法时代的家制观念。 史尚宽先生认为， 罗马法中的遗嘱自由， 是家制制度中的家 长自由，即家长通过遗嘱指定继承人，是为了防止家产的分散， 达到维持其家的目的。 也就是说罗马法时代的遗嘱自由不是现 代法上的自由， 现代法意义上的自由是对人的解放， 从家长制等 中解脱出来。罗马法上认为的遗嘱自由， 是约定俗成的家长自由， 即在有法定继承资格的近亲中通过遗嘱指定一个继承人。 也就是 说这个家长自由名义上是遗嘱自由，但是有习俗。这个习俗即， 虽然《十二铜表法》确立法律认可遗嘱制度，但是罗马法时代遗 嘱的制作，是要指定一定亲属为继承人（通常是指定法定继承 人），不然遗嘱无效。如果指定法定继承人以外的人为遗嘱继承 人或仅指定部分法定继承人为遗嘱继承人时， 就必须以明示的方 式“废除”法定继承人的继承地位， 否则遗嘱也无效。 由此可见， 虽然奉行遗嘱自由的原则， 但法定继承人的利益仍受到相当的保 障，这被学者称之为“形式的必然继承制”。所以说，《十二 障，这被学者称之为“形式的必然继承制”。 所以说，《十二 铜表法》及罗马法时代的遗嘱自由，只是表面上的自由，而非实 质的自由。 但是，到了罗马共和国末期，家制崩坏，家长权之基础松弛, 家长自由被滥用，出现近亲反而不能继承的现象， 由于对近亲的 慈爱义务和确保近亲经济的扶养的观点的发展， 产生限制遗嘱自 由的讨论，从而建立起了义务份的制度。 此前“形式的必然继 承制”习俗被打破了，家长自由被滥用，家长会不顾一般社会道 德伦理而指定非近亲继承遗产。因此需要法律介入，当然，法律 不会通过强制手段让已经随社会发展而打破的习俗重新确立， 而 是通过法律保护最基本的善良风俗。 也就是在原本过高的，或陈 旧的道德观念和世风日下的现状去一个折中点。 由此可见，由道 德或是民间习俗限制的自由是会被打破的， 而为了使这个被打破 的自由不肆意作为，必须由法律限制。 史尚宽先生前后两个遗嘱自由的具体含义是不一致的， 前者 是习俗下的家长自由，后者是一般意义上的遗嘱自由。 总结罗马法遗嘱自由的发展， 习俗控制下的家长自由，到义 务份制约下的遗嘱自由。由此可见，所谓的罗马法的“遗嘱自 由”，从来不是没有任何限制的， 都是存在被伦理限制的遗嘱自 由。也就是罗马法的“遗嘱自由”是伴着限制而产生的。 罗马法 时代的义务份制度是为了实现近亲慈爱，确保经济扶养。 二、国外特留份制度与我国必留份制度的比较 法律是对自由的限制， 法律亦是对自由的保障。 只有当自由 有限制时，人们才可以获得真正的自由。当这种自由（即法律上 的意思自治）体现在继承法中时，便是遗嘱自由原则。当代各国 继承法都承认遗嘱自由原则， 同时采取必要限制手段。 通说认为， 国外大多采特留份制度限制遗嘱自由， 而我国 1985 年《继承法》 及其相关司法解释采必留份制度。 我国的必留份制度主要体现在 继承法》第 19 条 和《继承意见》第 37 条 ，主要是表数量遗 嘱自由的限制只适用于“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承 人”，学者称之为“两缺人”，而在法律实践中，这种因为“两 缺人”而限制遗嘱的案例非常少， 也就是说我国现行 1985 年《继 承法》是十分尊崇遗嘱自由原则， 仅仅在“缺乏劳动能力又没有 生活来源的继承人”的情况下才对遗嘱予以限制。 面粗浅分析一下 1985 年《继承法》仅通过“两缺人”限 制遗嘱自由原则的原因。 首先，根据当年的立法相关资料， 缺乏劳动能力且没有生活 来源的法定继承人因为被继承人死亡而失去生活来源， 社会就必 须承担对他们的扶养责任， 产生本来属于被继承人承担的义务转 嫁给了社会，因此增加社会共同体的负担 。其次，结合当时立 法的社会大背景， 在推崇社会主义的年代， 为了去旧社会划清界 限，婚姻立法尊崇绝对的婚姻自由，同样，在继承法领域，也主 张遗嘱绝对自由以及个体应当自力更生。 现阶段对此前婚姻立法 中绝对的婚姻自由主义学界有很多反思和争论， 同样遗嘱的绝对 自由也受到特留份制度限制的学界讨论。 不同于婚姻是两个没有 血缘的个体结合成家庭，继承是有血缘的延续，笔者认为，对我 国现阶段过度的遗嘱自由有限制的必要。 再者，从立法例的借鉴上看，由于大陆法系国家、