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第四节行政指导与行政合同 三. 行政合同面临的新课题（三个方面） 　 （一）行政合同是否独立于民事合同存有争 议 （二）欠缺专门立法，甚至连“行政合同” 一词在立法上都未明确使用过（湖南省行政程序 规定第93条有规定） （三）在实务中，缺乏行政合同争议的解决 机制 第四节行政指导与行政合同 （一）行政合同是否独立于民事合同存有争议 1. 行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。 一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、 执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对方，且行 政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。这一权利 使其有可能提供民事主体无法提供的优惠条件，如优惠 价格政策、优惠贷款等。 第四节行政指导与行政合同 　　2. 行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具 有公益性。 行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的， 如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民 事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法 律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事 合同不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制 规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。 第四节行政指导与行政合同 　　 3.行政合同中当事人地位不同，合同缔结前，双 方是管理与被管理的关系；合同缔结的原始发动权在行 政主体一方，行政主体由于事先承诺了义务，从而获得 了合同履行的特权。 行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受 公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管 理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产 损失的，应予以补偿。 第四节行政指导与行政合同 　　4.行政合同受特殊法律规范调整，行 政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解 决。但在我国目前还未建立完善的行政合 同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明 确。 第四节行政指导与行政合同 　　（二）欠缺专门立法，甚至连“行政合同” 一词在立法上都未明确使用过 如“土地使用权出让合同”等民法学界认 为，国家在该合同中的身份，“并非主权者和社 会最高管理者，而是土地所有权人，则国家与公 民、法人的法律地位平等，都是民事主体……” （有四条理由）： 第四节行政指导与行政合同 第一个理由： 　　1991年12月25日，国家土地管理局、国家 工商行政管理局为了贯彻《中华人民共和国城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》 国办发＜1990＞13号《国务院办公厅转发 国家工商行政管理局关于全国逐步推行经济合同 示范文本制度请求的通知》： 第四节行政指导与行政合同 　　加强国有土地使用权出让合同管理，促进合 同文本规范化，国家土地管理局和国家工商行政 管理局共同制定了国有土地使用权合同示范文 本，其中约定：因执行本合同发生争议由争议双 方协商解决，协商不成的，可提请仲裁机构仲裁 或向有管辖权的人民法院起诉。 第四节行政指导与行政合同 　　根据我国《仲裁法》第二、三条规定，仲裁仅受理 “平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠 纷和其他财产权益纠纷”。 －－行政争议不能申请仲裁。所以，从国家规范合 同可知，土地使用权出让纠纷属民事纠纷，不属于行政 诉讼受案范围。 第四节行政指导与行政合同 　　根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例》第11条规定：“土地使用权出让应当按照平等、自愿、有偿的 原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使 用权人签订”。 　　该条例还规定了一方违约，另一方可解除合同并请求违约赔偿 等。 所以，土地使用权出让合同应为民事合同(特殊商品买卖合同)， 如果是行政合同，出让方与土地使用者间的地位是不平等的，这就 与该暂行条例相悖，同时，也不符合法理的精神。 第四节行政指导与行政合同 第二个理由： 　　2001年10月根据《最高人民法院关于印发民事案件 案由规定(试行)的通知》中规定：土地使用权出让合同 纠纷属于民事案件案由，因此国有土地使用权出让合同 纠纷属于民事纠纷。 2005年9月施行的《最高人民法院关于审理涉及农村 土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：下列 涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理： （一）承包合同纠纷；……（三）承包经营权流转纠纷  第四节行政指导与行政合同 第三个理由： 　　如果第三人认为双方因签订《土地使用权出让合同》侵犯其合 法权益，那么，在诉讼主体上，出让合同双方应为共同被告，而行 政诉讼中不可能将非行政行为主体作为被告予以起诉的。而只能将 受让方作为“第三人”参加诉讼，但“第三人”的诉讼权利义务显 然与“被告