改制审计基准日与工商变更完成日之间的期限分析.docxVIP

改制审计基准日与工商变更达成日之间的期限剖析 一、有关法律法规 1、《公司法》第九十六条： 有限责任公司变更加股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净财产额。 有限责任公司变更加股份有限公司，为增加资本公然刊行股份时，应当依法办理。 2、《公司注册资本登记管理规定 (2005)》第十七条： 非公司公司按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更加股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净财产额。 有限责任公司变更加股份有限公司，为增加资本公然刊行股份时，应当依法办理。 原非公司公司、有限责任公司的净财产应当由具有评估资格的财产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。 3、《首次公然刊行股票并上市管理办法》 (中国证券监察管理委员会令第 号)第九条： 刊行人自股份有限公司建立后，持续经营时间应当在 3 年以上，但经国务 院批准的除外。 有限责任公司按原账面净财产值折股整体变更加股份有限公司的，持续经营时间能够从有限责任公司建立之日起计算。 二、立法体例的剖析 (1)对于有限公司整体变更加股份公司，《公司法》仅 规定应以净财产为折股依据，且折合的实收股本总额不得高于公司的净财产， 但对于该净财产的计算时点及净财产确实定形态 (须以经审计、评估或公司内部 编制的财务报表即可 )并未进行强制性规定。 1 / 7 (2)对于净财产确实定形态，《公司注册资本登记管理规定》与《首次公然 刊行股票并上市管理办法》进行了不同规定，《公司注册资本登记管理规定》规定必须以经评估的净财产为依据；而《首次公然刊行股票并上市管理办法》虽并未反对以经评估的净财产作为折股依据，但鉴于会计经营持续性考虑，明确规定了以经审计净财产折股的能够连续计算经营业绩，也即实质认能够经审计净财产为折股依据。 鉴于前述立法体例的不同， 2007 年和 2008 年初实践中亦出现了部分工商部门不认能够经审计净财产折股的说法，坚持以经评估的净财产折股，但当前该 种情形已基本除去。 因《公司注册资本登记管理规定》与《首次公然刊行股票并上市管理办法》均为部门规章，具有同样法律效力，因此评估与审计并无合规与违规之分，而更多的取决于工商部门对于《首次公然刊行股票并上市管理办法》有关规定的认可程度。 (3)与中小板、创业板的《审计报告》有效期分别为 6 个月和 3 个月的规定 不同，对于整体变更基准日的《审计报告》的有效期并无明确和强制性规定，且亦无有关法律法规规定自审计基准日起多长期限内必须达成整体变更的工商变更登记。 因此，就整体变更净财产的计算时点与达成工商变更登记的时点当前并未存在统一的规定及操作老例。 三、对于确定整体变更净财产计算时点的必要性剖析依据《公司法》第九十四条 “股份有限公司建立后，倡始人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他倡始人肩负连带责任。 股份有限公司建立后，发现作为建立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所订价额的，应当由交托该出资的倡始人补足其差额；其他发 起人肩负连带责任 ”及《首次公然刊行股票并上市管理办法》第十条 “刊行人的注册资本已足额缴纳，倡始人或许股东用作出资的财产的财产权转移手续已办 理完成，刊行人的主要财产不存在重要权属纠葛 ”之规定，股份有限公司建立时，各股东应足额实行出资义务。 2 / 7 之前认为，确定整体变更净财产计算时点并非特别重要，因为并无法律法规明确性和强制性规定，但近期觉得，因倡始人系以经审计的净财产折股，且该审计基点与整体变更的工商变更登记达成日之间具有一定期限，是否会发生该期限内公司因经营发生损失而致使工商变更登记达成日公司的净财产数额实 际上低于该基准日经审计的净财产数额的情形 ?如 A 公司股东同意以 2008 年 3 月 31 日经审计的净财产 6000 万元折股整体变更加股份公司，并于 2008年9月 1 日达成工商变更登记，但实际上 2008 年 3 月 31 日－ 2008 年 9 月 1 日之间有限公司经营发生严重损失，致使截止 2008 年 8 月 31 日时公司的实际净财产仅 为 5000 万元，则 2008 年 9 月 1 日公司注册资本＋资本公积＝ 6000 万元，是否 会存在出资不实？即股东在工商变更登记达成日实际享有的净财产仅为 5000 万元(个人理解，股份公司建立的标志应为达成工商变更登记之日 )？如确实存在该种情形，则应怎样填补？是否会致使股份公司建立存在瑕疵并进而致使申报日 期的延后？个人理解，依据《公司法》第九十六条 “折合的实收股本总额不得高 于公司的净财产 ”之规定，其更多的比较基点应为股份公司建立时自有限公司折合的实收股本总额起码应不得高于股份公司建立时的净财产，否则，即存在出资不实的嫌疑。 四、有关案例探讨 (一)有关案例摘录