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TRIPS 协议与我国知识产权法 (1) 论文 TRIPS 协议与我国知识产权法 (1)论文 　　 　　 [摘 要] 在 WTO 的要求下，我国知识产权法做了与TRIPS 相一致的一系列 修改。今后，我国知识产权立法及修改应坚持两项原则：突出强调国家利益原 则及扬长避短原则。面对 TRIPS 协议，更重要的是尽快提高人民的知识产权保 护意识。　　[关键词] TRIPS 协议；国家利益；扬长避短；知识产权保护意识　　 按照 WTO 的基本要求，成员方必须一揽子接受其一揽子协议。在这一揽子协议 中，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS 协议）是其中的重要组成 部分。通过研究 TRIPS 协议，以改革我国的知识产权法，既是我国作为 WTO 成 员国的应尽义务，也是我们了解 WTO，进而以WTO 认可的方式维护我国利益的根 本途径。　　一、TRIPS 协议及我国知识产权法所作的修改　　TRIPS 协议所称 的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发， 将适用于有形贸易的 “最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将 计算机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的 保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和工 业设计保护也制定了许多实体性的规定。针对 TRIPS 协议的主要内容，我国分 别于 1992 年 9 月、20XX 年 8 月对专利法作了修改，于 20XX 年 10 月对商标法和 著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合 TRIPS 协议的要求。　　 （一）专利法方面　　1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了 “许诺销售 权”。 “许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示 等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS 协议第 28 条规定：应赋予专 利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利方法直接获得的产 品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利 法却没有赋予专利权人 “许诺销售权”及禁止他人 “许诺销售权”，这使得专利 权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法 律依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于 此，这次新的专利法第 11 条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得 专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。　　2.增加了 “即发侵权”的规 定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据 TRIPS 协议第 50 条关于即发侵权的规定，我国专利法第 61 条明确规定： “专利权人或利害关系 人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将 会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院申请采取责令 停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担 必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保 护了专利权人的权利。同时在理论上与《合同法》中的 “预期违约”制度相应。 在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。　　3.取消了我 国因所有制不同而在间产生的对专利权的 “所有”和 “持有”的区别。由于我 国过去对是以所有制为划分标准，认为国有资产属于国家所有，因此，国有对 专利只能是 “持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有发明创造及申请专利 的积极性不高，也导致国有与外国、港澳台待遇不同，与 TRIPS 协议所规定的 国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有对专利 “持有”的规定。　　4.侵 权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强 调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制 造并售出的产品的，不视为侵权。这种 “不知者的善意使用不视为侵权”的理 论与 TRIPS 协议不符。TRIPS 协议第 45 条规定： “在适当场合即使侵权人不知 或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还 所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况 如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任， 也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国 新专利法第 63 条规定： “为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许 可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法 来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法