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{合同法律法规}农村土地 承包经营权流转法律制度 中存在的缺陷 这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的流转 奠定了充分的法理基础。 2008 年，时值改革开放 3O 周年之际，中共中央第十七届三中全会召开，会议通 过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出 “允许 农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营” ，为今后农村土地流 转的法律规制留下了广阔的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包经 营权流转进行了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是， 这些规定多为原则性、方向性的指导，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包 经营权的立法中，没有制定专门针对土地承包经营权流转的统一法律文件。相比 而言，1990 年我国出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完 备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展。因 此，我们有必要对农村土地承包经营权流转的法律规范作进一步的探讨。 二、我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷 (一)集体土地所有权主体虚置 陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中，设计了 “您认为您的 承包地(田)的所有权是谁的”问题，调查结果统计显示：认为是国家的占 41.91% ，是乡(镇)集体的占3.56% ，是村集体的占29.57% ，是村小组的占6.23% ， 是个人的占 17.62% 。这一结果表明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏， 我国农民对集体土地所有权的主体在认识上存在误区。 我国《宪法》规定： “农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外， 属于集体所有。”这里的 “集体”当然是指全体农民集体。但 “集体”在词义上 是一个泛指的概念，无法具体落实到个人，因此在实践中自然会出现集体的代言 者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇) 、村、村民小组 三级组织交叉担任，实际上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农 村土地所有权主体的虚位。 这种主体的虚置，给土地承包经营权的流转造成了重重困难。因为从物权的角度 而言，产权明确是产权交易的前提，没有明确的权利主体，相关的物质利益就会 成为搭便车的目标。县(镇) 、村、村民小组三级所有的分化现象，容易在土地流 转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。 有学者提出实行农村土地国有化或私有化的观点。笔者认为，所有权主体的虚位， 并不在于土地是国家所有、集体所有或个人所有，关键是无论采用哪种制度，都 应当落实主体而非虚置。当前，我国《宪法》明确规定农村土地为集体所有的大 前提下，充实 “集体所有”内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地 制度等相关的立法工作，才是彻底解决集体土地所有权主体虚置的最佳选择。 (二)土地承包经营权流转方式受限 《农村土地承包法》第49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农 村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经 营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。” 《农村土地承 包法》第3l 条规定： “承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地 承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。” 从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限制， 即抵押仅限于 “四荒土地” ，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社会 保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包地 的抵押权、继承权更多地关系到土地作为～种资产的使用价值，对引导农民珍惜 土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展必 将产生消极影响。 首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土 地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包经 营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的《物权法》中， 立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民可能失去土地保障的担心， 即承包人将承包土地使用权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使 抵押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保障，造成社会问题。然而，这一 点从逻辑上很难认定其合理性，因为立法许可土地承包经营权的转让，转让的结 果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的可能，那么立 法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以理解的。 其次，对继承权的限制不合理。立法限制土地承包经营