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设立中公司的民事责任探究--路径与选择 2 设立中公司的民事责任探究--路径与选择lpar;2rpar; ２０１０年第３期（总第７８期） 黑龙江省政法管理干部学院学报 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗ Ｎｏ．３２０１０ （ＳｔＩｍＮｏ．７８） 设立中公司的民事责任探究——路径与选择 （哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨１５００４０） 摘要：公司设立是公司独立人格产生的必备过程，公司设立制度是公司人格形成的基础。设立中公司作为一种重要法律实体，其民事责任是相关法律问题的核心。首先明确公司设立行为的性质与分类；其次对公司设立成功时和设立失败时的民事责任归属加以界定；最后通过对立法、司法实践考察进一步探究设立中公司的民事责任。进而选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架。 关键词：设立中公司；民事责任；路径选择 中图分类号：ＤＦ５文献标志码：Ａ文章编号：１００８—７９６６（２０１０）０３—００８８一０４一、公司设立行为的性质与分类（一）公司设立行为的性质 公司设立行为并非都是民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行等均属行政法上的行为。但公司设立行为的核心内容是民事法律行为。关于这种行为的性质，学理上尚有不同认识。归纳起来主要有三种观点…： １．契约行为说。该说认为发起人协议、公司章程都是以当事人的合意为基础，并对当事人发生拘束力，因而属于契约行为。因此，该学说认定公司设立行为是当事人意思表示各异，同时却又相互对应的契约行为，契约当事人各负对等给付义务呤】。该说混淆了发起人为设立公司而订立的发起人协议与公司的设立行为二者的界限。 ２．单独行为说。该说认为设立行为是每个行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目标而发生的竞合。单独行为导致每一个行为人的单独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设立行为的债务负全部给付责任＂】。单独行为说仅在一人公司的情况下成立。 ３．合同行为说。合同行为说很早以前由德国学者Ｇｉｅｒｋｅ主张，韩国、日本以及我国的大多数学者也追随其主张。这种观点认为，公司设立行为是公司发起人为同一目的，以多数发起人的意思表示一致所为的行为ＨＪ。相比较契约行为说和单独行为说，合同行为说比较合理。合同行为的当事人之间是一种并立的法律关系，而非对立的法律关系，是以完成创设新的权利主体为共同目的，合同行为说由于其发起人的共同意思表示、共同设立目的、当事人之间的关系及对设立后果地解释，因而更有效的阐释了设立行为的性质。 （－－）设立中公司行为的分类 研究设立中公司行为的类型，对于研究设立中公司责收稿日期：２０１０－０１—３１ 作者简介：赵艳秋（１９６４一），女，黑龙汪哈尔滨人，副教授，从事民商法学研究。 任的承担具有重要的意义。因为并非所有在设立期间所为的行为都是设立行为。区分设立行为的类型，才能更好地理解设立行为的内容，从而为研究责任的负担打好基础。 首先，设立中公司行为，按内容可分为固有行为和交易行为。固有行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取和完成的组建公司的行为。包括订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立大会和申请设立登记＂】。交易行为是指商主体以营利为目的所从事的商事行为。我国传统民法理论不允许不具备完备民事主体资格的主体从事交易行为，所以在此意义上，设立中公司不能从事交易行为。但笔者认为，设立中公司可以从事交易行为，因为公司在设立过程中为获得必要的生产经营条件，不可避免地要与第三方订立如办公场所的买卖、租赁、办公用品的买卖等，如果否定设立中公司的交易行为，必然导致公司设立不成，缺乏必要的运营条件。而设立中公司的交易行为涉及到公司的民事能力问题。 其次，在承认设立中公司可以从事交易行为的基础上，可以把交易行为分戈为公司设立和开业所进行的必要交易行为和非必要交易行为。必要的交易行为包括但不限于聘用律师事务所出具法律意见书，聘用会计师事务所出具验资报告，公司设立中为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为旧Ｊ，订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同等【７】。在公司设立过程中，还可能存在非必要交易行为，这种交易行为不以公司成立为目的，而是公司为了保有商业机会与第三人进行交易。虽然我国《公司登记管理条例》第