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【公司实务】股权代持的法律风险及防范措施 股权代持是实际出资人与他人约定，以他人名义代实 际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。 股份代持在公司经营中较为常见，《公司法司法解释三》 第二十五条也在一定程度上肯定了股份代持的法律效力。 实践中，股权代持的原因主要有以下几种情形:一是特 定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定，将股权交由 他人代持；二是名为代持，实际为其他法律行为作担保； 三是为节约成本隐匿自己的财产收入，比如税务成本；还 有一些民营企业家出于“低调”等原因。这种由他人代持 公司股权的情况其实蕴含很大的法律风险，一、股权代 公司股权的情况其实蕴含很大的法律风险，一、 股权代 持的风险 (-)无代持协议 虽然《公司法司法解释三》第二十五条肯定了股份代 持的法律效力，但实际操作过程中，实际出资人与名义出 资人有时并不订立书面协议。实际出资人存在不被认可为 公司实际股东的风险。 典型案例 1、 2009年6月4日，荣基公司成立，注册资本500 万元，公司股东登记为姚某占股100%o 2、 2010年7月12日，姚某将1%的股份转让给李某， 公司股权结构变更为：姚某占股99%,李某占股1%。 3、 原告陈某某主张荣基公司是其出资成立，姚某代其 持股，遂以荣基公司为被告，姚某、李某为第三人，诉至 法院，要求确认其股东资格。 4、 被告荣基公司辩称，被告注册资金500万元是由姚 某个人以货币出资，根据本案证据无法证实是原告出资 500万元注册成立荣基公司。 5、 第三人姚某辩称，荣基公司于2009年6月4日设 立时，只有姚某一个股东。姚某以货币方式出资500万 元，拥有被告100%的股权，以上事实有荣基公司《章 程》、《验资报告》、《注册资本实收情况明细表》等予 以印证。原告不可能成为荣基公司的隐名股东，姚某与原 告无代持协议，原告无出资证明，原告也没有让其他人代 持股份的必要性。 裁判要点 股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义 务的基础。《公司法司法解释三》第二十三条规定：“当 事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其 享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向 公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性的规 定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不 违反法律法规强制性的规定”。 本案中，被告荣基公司的章程、股东名册记载的股东 均为第三人。原告在长达八、九年的时间里，既未与第三 人签订股份代持协议，亦未对第三人享有被告公司股东资 格提出异议。现原告又未能提供证据证明其己履行了实际 岀资义务，实际以股东身份行使了股东权利。最终法院判 决驳回原告陈某某的诉讼请求。 律师总结 根据“谁主张、谁举证”的原则，原告陈某某主张荣 基公司是其出资成立，姚某只是代其持股，原告应举证其 与第三人姚某存在代持的合意。第三人姚某的答辩直击原 告要害，原告与姚某无代持协议，原告也没有让其他人代 持股份的必要性。原告无法举证，应承担举证不能的不利 后果。 股权代持中，无代持协议是最大的法律风险。市场主 体在进行代持操作时，都应签署代持协议，避免股权“裸 奔”。 (-)代持协议无效 即使双方订立书面协议，但实践中相当多的当事人是 为了规避身份限制或行政监管而选择由他人代持股权。这 些代持协议依据《合同法》第五十二条规定，应属无效。 实际出资人也存在不被认可为公司实际股东的风险。 典型案例 1、 2011年，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协 议》，约定天策公司通过信托的方式，委托伟杰公司代持 其拥有的2亿股君康人寿公司股份。 2、 2012年，君康人寿公司股东同比例增资，伟杰公 司股份额为4亿股。 3、 2014年，天策公司向伟杰公司发出《关于终止信 托的通知》，要求伟杰公司依据《信托持股协议》终止信 托，将信托股份过户到天策公司名下，并结清天策公司与 伟杰公司之间的信托报酬。 4、 随后，伟杰公司向天策公司发出《催告函》，确认 双方就君康人寿公司股权代持等事宜签订了《信托持股协 议》，但不同意将股权过户，双方产生纠纷。 5、 天策公司提起诉讼，要求判令伟杰公司将其受托持 有的4亿股君康人寿股权过户到天策公司名下。 6、 福建高院一审认为，两公司之间签订的《信托持股 协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有 效，故判决伟杰公司将其受托持有的4亿股君康人寿股权 过户给天策公司。伟杰公司不服一审判决，提起上诉。 裁判要点 最高法院二审认为，双方签订的《信托持股协议》虽 未违反法律、行政法规的禁止性规定，但明显违反了原保 监会出台的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何 单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公 司的股权”的规定，虽然该办法系部门规章，但代持保险 公司会危及金融秩序和社