连带债务二分法的历史基础 1421kb.docxVIP

连带债务二分法的历史根底* * 李中原” 目 次 一、 连带债务二分法的理论缘起：共同连带和单纯连带的 区分 二、 近现代民法上连带债务二分法的主要理论模式 三、 当代民法上连带债务二分法的开展趋势 四、 结语 连带债务在私法上具有重大的理论和实践意义。大陆法 系在传统上一直认为在严格意义的“连带债务”之外还存在着 一种与其极为相似的衍生类型，当代主流学说一般称之为“不 真正连带债务”；这一区分观念不仅深深地扎根于大陆法系各 国的理论和实践之中，而且其影响还涉及普通法系。〔1) 虽然这两种连带债务的区分在理论和判例上由来已久，但 **〔I〕学说史上的观点可谓纷繁复杂，大陆法系内部始终未能达成统 一的认识。此外，最新的情况说明 ** 〔I〕 为正本清源，本文将对连带债务二分法的源流和演变展开深入的考察,并在历 史的审视中逐步明确我们的立场和态度。 一、连带债务二分法的理论缘起:共同连带和单纯连带的区分 （一）共同连带和单纯连带的理论起源 19世纪德国普通法时代有关共同连带和单纯连带的区分是连带债务二分法 的历史起点和理论根底。德国在民法典公布之前其普通法理论主要来自对罗马法 的开掘，而共同连带和单纯连带的区分那么与罗马法上的一种特殊的“争讼程序 （litis contestatio）”〔2〕密切相关。当今罗马法学界的主流意见认为:在古典罗马法 晚期以前,债权人一旦向多数债务人之一提起“争讼程序”或者多数债权人之一向 债务人提起“争讼程序”，那么即刻导致债相对于其他债务人或者其他债权人的消 灭;但是,此种情况自古典罗马法晚期开始发生变化，在“诚信诉讼（acti。bonae fidei）”中“争讼程序”不再具有此种消灭债务的效力——此效力只能因清偿等有 效满足债权人的方式而产生;到了优士丁尼时期，立法最终废除了“争讼程序”消 灭债务的效力，据此，债权人向“多数债务人”〔3〕之一起诉,不再导致其他债务人 免责。〔4〕最终在记录古典罗马法文献的《学说汇纂》中，“争讼程序”对于连带债 务的效力表现出了一定的差异:一般情况下其不具有消灭债务的效力，但在某些情 III况下，“争讼程序”消灭债务的效力仍然存在。依据上述主流意见,该差异在古典 罗马法上已经开始出现;〔5〕但反对意见那么认为,《学说汇纂》记录中的差异在古典 III 〔2〕〔 〔2〕 〔3〕 无论古典罗马法上是否存在上述差异，但有一点应该是明确的:在罗马法的古典时 期和优士丁尼时期并不存在“共同连带”与“单纯连带”这样的概念区分。因为古代罗 马法学家并不知道“共同性(correalita/correalitat) ” 与“连带性(solidarietd/ solidaritat) ” 的区别;实际上，在《学说汇纂》中反复出现的仅仅是“连带(solidum)”这一拉丁词 汇，“共同性”这一术语的拉丁词源“correus(conreus)”在整个《学说汇纂》中只出 现过一次(D. 34,3,3,3)。正如19世纪末期的德国学者宾德(Binder)所言:对于 古代罗马法学家而言，共同性就存在于连带性之中，而连带性那么存在于给付的一致 性之中。 但是,19世纪的德国普通法学那么格外关注这一细微的差异，以凯勒(Keller)和里 宾特洛普(Ribbentrop)为代表的德国学者正是以这一差异为依据在19世纪二三十 年代正式提出了所谓的“共同连带”和“单纯连带”相区分的二元概念和二分理论: 对于前者，“争讼程序”具有消灭债务的效力，而对于后者，只有清偿等有效满足债 权人的方式才具有该效力;前者系由多个法律关系构成的一个债，后者那么系以一个 给付为标的的多个债。〔8〕该理论对19世纪的德国学者产生了普遍的影响，尤其 是直接影响到了以萨维尼和温德夏特(Windscheid)为代表的“潘得克吞法学”对现 代债法理论的构造,在二者的著作(萨维尼的《债法》和温德夏特的《学说汇纂教科 书》)中该二分理论成为了多数人之债的根本类型。 (二)共同连带和单纯连带的理论概况 根据19世纪德国学者的普遍看法，“共同连带之债(或共同之债,konealobligation)” 与“单纯连带之债(或连带之债,einfach solidarische obligation/blosssolidarobligation)n 是 多数人之债的两种根本形式。但由于当时的德国学者关于这一区分理论的论著众 多且在细节上存在着较多繁复甚至混乱的争议,〔9〕全面考察对于当代而言已无太 大实益，所以本文除个别与现实有联系的问题外将主要介绍该理论在19世纪中后 期的一般观点。鉴于温德夏特是19世纪德国“潘得克吞法学”的集大成者，并且 直接参与了《德国民法典》的制定，更为重要的是，在共同连带与单纯连带的区分 问题上，温德夏特在其《学说汇纂教