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国际刑法战争罪认定和特征 一、国际社会惩治战争罪的早期实践 战争是存在于人类社会的一种客观现象。从某种意义上说，一部人类史就是一部战争史。在20世纪之前，传统国际法承认战争是解决国际争端的合法手段，“诉诸战争权”是主权国家的合法权利，因此发动或者从事战争不构成犯罪。①从20世纪20年代开始，国际社会签订诸如《巴黎非战公约》等一系列法律文件，宣布废弃战争作为实现国家政策的工具，并且通过海牙公约与和日内瓦公约两个分支体系来规范作战行为，将战争罪限定为在战争中严重违反战争法规或惯例规则的行为。关于海牙公约和日内瓦公约两个体系的地位，正如联合国秘书长在有关报告中所说明的:日内瓦公约从国际人道主义的角度出发，通过保护战时伤病者、战俘和平民等几类人员，对作战行为予以规制，从而组成国际人道主义法的规则，并且提供可适用于国际武装冲突的习惯法核心。 至于海牙公约，则体现战争与武装冲突中的军事必要原则，其所包含的许多国际人道主义法内容为1949年日内瓦公约所吸收，构成国际人道主义条约法的第二块重要领域，也成为习惯国际法的一部分。两次世界大战的爆发进一步暴露战争的残酷性，也触发国际社会在战后对战争罪犯的国际刑事审判。在纽伦堡和东京审判之前，国家违反战争法的不法行为也会引起法律后果，实现的主要形式是限制国家主权和进行国家赔偿，但不追究个人的刑事责任。第一次世界大战之后，1919年《凡尔赛条约》规定对德国皇帝威廉二世和其他违反战争法规和战争惯例的德国战犯应予以审判和惩治。 尽管该审判最终未能实现，但表明战争罪在国际法理论和司法实务的广泛认可度。第二次世界大战结束后，为了审判德国和日本的首要战犯，战争罪均为纽伦堡和远东国际军事法庭所管辖的罪行之一。《纽伦堡宪章》第6条第2款第2项将战争罪定义为:“战争罪，系指违反战争法规或战争惯例的罪行。这种违反行为包括但不限于:屠杀或虐待占领区平民，或以奴隶劳动为目的、或为其他任何某种目的而将平民从被占领区或在被占领区内放逐，屠杀或虐待战俘或海上人员，杀害人质，掠夺公私财产，恣意破坏城镇乡村，或任何非属军事必要而进行破坏。”在《远东国际军事法庭宪章》中，第5条第2款第2项规定:“普通战争犯罪，是指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为。”由此可见，《纽伦堡宪章》较为详尽地规定起诉和惩治战争罪的内容，并且将战争罪的本质界定为违反战争法规或惯例规则的行为。 《纽伦堡宪章》关于战争罪的规定和以其为法律依据的审判活动，很快为国际社会普遍地接受。1946年12月，第1届联合国大会通过关于《确认纽伦堡宪章所认定的国际法原则》的决议，肯定《纽伦堡宪章》所认定的国际法原则，将战争罪确认为应受惩罚的国际法上的罪行，其中的第6项原则第2款规定关于战争罪的如下定义:“战争罪是指违反战争法规或惯例，包括但不限于对平民或者在占领区内的谋杀、虐待或者驱逐去作为奴隶劳动或者任何目的，谋杀或者虐待战俘或海上人员，杀害人质，劫掠公私财物，恣意摧毁城市、乡镇或村庄，或者进行无军事必要而以非正当方式的毁坏。”经过发展，两个国际军事法庭宪章关于战争罪的规定成为习惯国际法的一部分，为之后的前南和卢旺达国际刑事法庭规约所沿用，成为起诉和惩治战争罪犯的法律依据。 二、适用和突破 前南和卢旺达国际刑事法庭为了起诉应对1991年以来在前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为的负责人，在1993年5月，联合国安理会一致通过了关于成立特设国际法庭的决议，并且通过《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》(以下简称《前南国际法庭规约》)。在该规约中，用两个条款设置与战争罪相关的内容:第2条是关于“严重违反1949年各项《日内瓦公约》的情事”，共列出八种针对各项《日内瓦公约》所保护的人和财产的严重违法行为;第3条是涉及“违反战争法规和惯例的行为”，规定五种具体的违法行为。从所规定的内容来看，《前南国际法庭规约》将两类战争罪行均限于在国际性武装冲突中所犯下的严重违法行为。在时空特征上，战争罪必须发生在武装冲突期间。 关于武装冲突的性质，前南国际法庭在“塔迪奇(Tadic)”案中将“武装冲突”定义为:当在国家之间诉诸武装力量，或者在一国境内政府当局与有组织的武装集团之间，或者在一国之内的这种集团相互之间出现长期进行武装冲突的情形时，就可以说存在一种武装冲突。从该武装冲突伊始，国际人道主义法就开始适用。可以说，该定义比较宽泛和具有开创性的意义，足以涵盖所有的相关情形，以确保国际人道主义法在最大范围内的适用。前南国际法庭对武装冲突概念的上述界定，对《罗马规约》的制定产生影响，例如《罗马规约》第8条第2款第6项中的第二句术语就直接引自此定义。 对于在非国际武装冲突中所犯的严重违法行为之定性，在塔迪奇案中，前