国际私法：第七章 外国法的适用与排除 (1).pptVIP

（三）布鲁歇的理论 他把公共秩序法分为国内公共秩序法和国际公共秩序法。 国内公共秩序法只在适用内国法时才适用； 国际公共秩序法在国际私法领域适用，具有绝对强行效力，能排除外国法。 （四）斯托里的理论 他从“国际礼让”的观点出发，认为一国法律要在另一国产生无论怎样的权利和义务，都完全取决于另一国的态度。因此，一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权与平等受到破坏与威胁”，公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的负作用的任务。 （五）戴西的理论 他认为三种依外国法取得的权利不被保护：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。 （六）戚希尔的理论 他认为，只有与英国的“特殊政策”相抵触才可适用公共秩序保留，包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。 三、公共秩序的适用标准 （一）主观说 只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。 （二）客观说 1、联系说 除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看具体案件与法院地的联系。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；若没有实质联系，不应排除该外国法的适用。 2、结果说 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。 四、公共秩序保留的立法 ? （一）公共秩序保留条款的立法方式 各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种： （1）间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适的可能性。 （2）直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。（3）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 （二）公共秩序保留条款的立法内容  （三）中国立法中的公共秩序保留条款 1950年，中央人民政府法制委员会《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出：“中国人与外侨，外侨与外侨在中国结婚或离婚的，不仅可以适用中国的婚姻法，而且适当限度内应考虑适用当事人本国的婚姻法，但适用当事人本国婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。 《民通》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背华人民共和国的社会公共利益。” 这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。 （2）对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说”。 （3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。 《民诉》第266条规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。 《涉外民商事合同法律适用规定》第7条，　 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。 《民用航空法》及《海商法》都有此规定。 五、公共秩序保留的司法运作 如何保证公共秩序保留制度在适用上既有灵活性、伸缩性，又不会被滥用成为司法实践中的重要问题。 （一）必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。 （二）援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触、与外国公法的排除相混淆。 （三）应当慎用公共秩序保留条款限制国际私法条约中的冲突规范的效力。 （四）在排除本应适用的外国法后，不可一概代之法院地法。 （五）公共秩序与法律规避的关系 共性：同为国际私法中限制适用外国法的基本制度，二者在维护内国法的尊严和排除外国法的适用上具有相同的作用。 区别：法律规避着眼于对当事人欺诈行为的否定；其目的是使原本应适用的法律得到适用。 公共秩序保留是由于外国法的内容及适用结果与本国的公共秩序相抵触而引起的，主要目的是肯定本国法否定外国法的作用。 第五节 外国法的查明 一、外国法查明的概念 外国法的查明，亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 二、外国法的性质 （一）事实说 普通法系国家的学者多奉