国际私法：第六章 准据法 (1).pptVIP

第四节准据法 第一节 准据法的概念和特点 一、准据法的概念 所谓准据法，它是国际私法上一个特有的法律概念，是指经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。 准据法是为完成国际私法解决法律冲突这一使命而经特殊的手段予以确定的实体法。 二、准据法的特点 （一）准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。 （二）准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。 （三）准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。 三、准据法的选择方法 （一）依法律的性质决定法律的选择 （二）依法律关系的性质决定法律的选择 （三）依最密切联系原则决定法律的选择 （四）依政府利益分析决定法律的选择 （五）依规则选择方法决定法律的选择 （六）依分割方法决定法律的选择 （七）依当事人的意思自治决定法律的选择 （八）依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 （九）依比较损害方法（comparative-impairment approach）决定法律的选择 （十）依肯塔基方法决定法律的选择 （十一）依功能分析方法（functional analysis approach）决定法律的选择 第二节 准据法的确定 一、时际法律冲突与准据法的确定 （一）时际法律冲突 1、法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更。 方法：在国家改变冲突规则时，应在有关立法中明确规定新冲突规则是否具有溯及力以及溯及的范围和条件。 例如，1979年匈牙利的国际私法法令第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。” 2、当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变。 方法：可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。 不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。 在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。 3、法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。 应依准据法法院地国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会作出明确规定。 当事人选择的法律：可变原则和不可变原则。 二、区际法律冲突准据法的确定 第一种办法即根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。” 第二种办法即直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居所地、所在地、行为地等，直接确定适用该具体地点的法律。这种方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。 第三种办法即依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。” 我国民通司法解释第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有密切联系的地区的法律。” 第四种办法即依以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。” 第五种办法即采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。 第六种办法即以首都所在地的法律作为准据法。例如，我国台湾地区的“涉外民事法律适用法”第28条规定：“依本法适用当事人本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法。” 我国之规定 （三）人际法律冲突准据法的确定 在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定，如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。 第三节 先决问题 一、先决问题的概念 二、先决问题的构成条件 三、先决问题的准据法 案例 施韦伯尔诉昂加尔 在匈牙利设有住所的犹太夫妻威克多托和昂加尔决定移居以色列。当去以色列途中，在意大利的一个犹太人居住区离婚（按照犹太人的司法外离婚方式）。对他们的离婚匈牙利（当时匈牙利是他们的住所）法律不承认，而以色列法律则承认其效力。他们离婚后