国际私法：第十一章 合同之债的法律冲突.pptVIP

《适用法》司法解释（一） 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 立法例 1978年瑞士联邦国际私法第117条： （一）没有选择法律时，合同由合同与之有最密切联系的国家的法律支配。 （二）应作特征履行的当事人一方的习惯居所地国，或者，如果合同是在进行营业或交易活动中订立的，其营业地国家视为合同与之有最密切的联系。 （三）特征履行特别作如下理解： 1、在让与合同中，为让与人的履行； 2、在有关物或权利的使用合同中，为给予使用的一方当事人的履行； 3、在委任合同、承揽合同及其他提供劳务的合同中，为劳务的履行； 4、在保管合同中，为保管人一方的履行； 5、在保证或担保合同中，为保证人或担保人的履行。 《涉外民商事合同法律适用解释》 《规定》第5条第2款：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 …………………………………… （十七）居间合同，适用居间人住所地法。 　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。（例外条款） 契约自由与意思自治 实体法的上契约自由： 国家层面上的公法私法的届定：为契约自由奠定了夯实的法理基础。 法哲学层面上的自然法哲学思想中的注重人的自由、强调人的权利的观念成为其思想基础。 实体法上的契约自由受到哪些限制 实体法上的契约自由必然导致选择法上的“意思自治”吗？ 反对观点：意思自治理论给了个人以一种通常只能由立法者来实现的权利，并指出，为了承认当事人所指定的法律能够支配合同的成立和效力，必须先确定一个法律用以判定当事人这种选择行为本身的有效性。 契约自由是在特定法律体系的框架内由当事人自行决定交易的对象和交易的内容，而意思自治是当事人自行决定支配国际合同的法律。法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的。 意思自治理论（原则）之价值 1、有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性。 2、有利于发生争议时迅速解决。 而这又是国际贸易中当事人的基本诉求。 《适用法》第四十一条 　　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 （一）选择法律的方式 明示：《规定》第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 默示：第4条第2款，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。 （二）选择法律的时间 　《规定》第4条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 《解释》：第8条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 《适用法（解释一）》第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。（可否选择国际条约） （五）准据法适用的范围 《规定》第2条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。 可否选择国际条约及现代商人法？法律选择的关联性问题？合同的国际性问题？ 《适用法》第四十一条 　　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 《适用法（解释一）》第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或