中国民法典应否设立优先权制度的思考.docxVIP

中国民法典应否设立优先权制度的摸索韩清怀 发布时间： 2004-6-22 【字体： 大 中 小】 [摘 要] 目次：一、问题的提出；二、优先权制度 ──几个应澄清的问题；三、优先权制度的缘起与演化；四、优先权制度 ──法理上的论证；五、我国优先权制度的立法摸索； 一 、问题的提出 |精. |品. |可. |编. |辑. |学. |习. |资. |料. * | * | * | * | |欢. |迎. |下. |载.  自人类开头群体性生活， 世世代代都把公平作为梦寐以求的抱负和目标； 在现实社会中人们力图通过各种制度设计去实现公平， 法作为利益衡平的重要工具， 自然被寄予厚望，因此，公平被确立为民法的一项重要基本原就； “债权公平 ”是公平原就在债法中的具体表达， 然而，法的演进和现实生活中的实际做法使我们不得不对 “债权公平原就 ”的效力提出疑问；实际上，抵押、质押、留置等担保物权制度的确立 已经破除了债权公平原就； [ 1] “事物的力气总是倾向于摧残公平的， 所以立法的力气就应当总是倾向于爱护公平 ”；[ 2]对此，富于聪明的罗马人有着清醒的熟悉，所 以他们在创设抵押、 质押等担保物权制度的同时， 为爱护特殊人的利益又萌发了优 先权 (privilegia) 的理念，并通过立法来实现； 通说认为，作为一项法定担保物权制度的优先权 (privilegia) 制度中所规定的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产享有的优先 受偿的权益； 自优先权制度萌生于罗马法以降， 各国立法对其态度各异， 学者亦对其褒贬不一，如《法国民法典》对其欣然承继，而《德国民法典》却冷眼避之；众 所周知，大陆法系内部又分为法国法系和德国法系；按规律推之，一般而言，属法 国法系国家应承担优先权制度， 事实也的确如此； 德国法系国家理应拒之， 但饶好玩味的是属德国法系的日本民法、 瑞士民法都规定了优先权制度， 而且《日本民法典》作了极为详尽的规定； 二十世纪末相继颁布的两部为我国民法学者所推崇的 《荷兰民法典》 和《魁北克民法典》 也都规定了优先权制度； 上述一切是否说明白什么？ 值得摸索； 在我国， 经济体制的转型正牵动着社会生活发生深刻的变化； 权益的激荡、 利益的重新配置， 引发了社会群体的规模性重组； 弱势群体成为社会各界乃至政府极为关 注的对象， 形式公平的表面现象下有时掩饰着事实上是对别人权益的剥夺； 在西方国家早已存在的一些问题也相继在我国显现并将连续存续下去， 如破产企业职工的工资及弱小债权人的利益爱护问题、 经济贫困人急需的医疗费或生活费问题、 出租人的合法权益爱护问题等等；诸如此类问题，使得以表达对人的终极关怀为目标， 以衡平社会主体间的利益、 构建有序运行的社会秩序为己任的法律制度理应谨慎地注视自己、检讨自己； 2002 年 12 月 23 日人大法工委将建立在已有民事法律及物 权法草案基础上形成的民法典草案提交给全国人大常委会第 31 次会议进行了审议，这说明我国的确加快了民法典编篡的进程，此举也引起社会各界的广泛关注； 就目前已出台的三部物权法草案 [3] 和徐国栋教授主持的绿色民法典草案以及提交 给全国人大常委会审议的民法典草案来看， 王利明教授主持制定的物权法草案和提 交人大常委会审议的民法典草案中规定有优先权制度； 在中国将来的民法典中是否应有优先权制度的一席之地，目前仍存在很大争议，有必要做进一步的深化探讨； 本文第一试图澄清优先权制度中一些模糊不清的问题， 以此作为争论的起点， 进而通过考察优先权制度的历史演化及其立法例的比较争论、 立法背后制约因素的分析 和优先权制度的法理论证， 力求多视角呈现我们对优先权制度的摸索， 或许对我国的立法选择有些许助益； 二、优先权制度 ──几个应澄清的问题 |精. |品. |可. |编. |辑. |学. |习. |资. |料. * | * （一）一个用语的挑选：优先权抑或先取特权 一脉相承、悠悠数千年的文化历史，独树一帜、辉煌辉煌的中华法文明，使我国古 近代法律自成一体； 考察我国法律史料， 会发觉有先买权， 即优先购买权一词， [4] 而没有优先权或优先受偿权这样的词；我国台湾有学者指出： “优先权 ”与“优先受偿权 ”二者均系译自外文；在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词；这个词的拉 *| 丁文为 “Privilegia ，”法文为 “Privil èg；es[”5] 但据我们考察，无论是拉丁文中的 * | |* “ Privilegia，仍”是法文中的 “ Privil è，g其es本”意均为 “特权 ”，而非 “优先权 ”，如英 | |欢. |迎. |下. |载. 文 中 的 “Pri