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论盗窃罪与诈骗罪的区分 论盗窃罪与诈骗罪的区分尽管今学期期末考试并没有考盗窃与诈骗的区分，但是这一个问题历来是重点。盗窃与诈骗这两种侵财罪都是行为人通过相对平和的手段获得财物，这是他们与抢劫罪、抢夺罪、敲诈讹诈罪的区分。而盗窃与诈骗都是针对被占有中的财物，这又是它们与侵占罪的区分。而在一些侵财行为中，行为人的确利用了欺诈、蒙骗的行为获得财物，有时候构成诈骗，有时候构成盗窃，究竟如何对它们进展定性、区分？这篇文章试图通过列举一些以前看到过的经典案例，并通过案例的分析来竭尽所能来短浅地区分一下，但是由于本文学识有限并且所知甚少，文中许多的观点与阐述未必见得精确，请斧正与见谅！——笔者序〔：程子钊中山大学法学院〕案例1：A某在商场购物时，觉察商场并没安装摄像镜头，立刻心起歪念，把一个进口单反照相机塞进台灯的盒子里拿去结账。最终A付了台灯的价钱拿走了照相机。〔以下简称“偷龙转凤〞案〕案例2：B某在路上拾到了一个钱包，翻开，发觉里面有一张借记卡与身份证。B某遂拿着卡和身份证去A TM机准备“碰运气〞，结果胜利用身份证组合出了密码，从银行卡里提走了3000元人民币。〔通说为信誉卡诈骗〕〔以下称为“信誉卡〞案〕案例3：C某在一人多的公众场合谎称手机没电而向路人D某借手机打电话。借到后C 某借口信号不好便要走开通话，并趁D不留意带着手机逃离了现场。〔以下简称“电话案〞〕案例4：丙是乙的家庭管家。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。〞丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走〔以下简称管家案〕。案例5：K某与L某是同事，一天K某见L某手提包忘在会议室里，于是对清洁工I 某说：“等等你去帮我把会议室的包拿来，我遗忘拿了。〞I某信以为真，于是把包拿给了K 某。诈骗罪，即用法欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的根本构成是：行为人制造欺骗行为——对方因此产生认识错误——对方交付了财物——行为人或第三人取得了财物并使被害人患病损失。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者屡次窃取的行为。由于社会的日益进展，犯罪行为也趋向于多样化，盗窃罪这种侵财罪中的典型犯罪也呈现手段、对象客体等的多样性。而我国传统的刑法理论认为：盗窃罪的客观方面的手段行为必需要求具有“隐秘性〞，至少是行为人自认为自己的手段是“隐秘〞的，但理论已经证明，这样的理论业已过时，这里就不绽开阐述了。于是清华大学的张明楷教授提出与外国刑法接轨，盗窃罪应允许公开的夺取，并认为盗窃罪是全部侵财罪的根本条款。根据，本文要争论的另一犯罪诈骗罪也只是盗窃罪的特殊条款，两者并不是对立的关系，而是包含关系。同意这一观点，所以下文将会重点以诈骗罪为中心，通过阐述诈骗罪的构成特点来区分于它的一般条款盗窃罪。一、认识错误的形成缘由与概念诈骗罪与别的侵财罪不同的其中一个特点，就是必需要行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生了认识错误，从而才有下面的财物转移与获得。一般认为，诈骗罪必需是要行为人主动地制造了欺诈行为，并且被害人的认识错误与欺诈行为需要具有肯定的因果关系，这是认识错误的产生缘由。对这样的理论的一种解读是：假如是意外事故或者其他偶尔因素引起了被害人的认识错误，行为人只是消极地利用这一点的，并不构成此罪。对此观点持否认的看法。认为对于诈骗罪客观构成要件中的“行为人施行了欺诈行为〞不能机械、字面地理解为只能是主动作为地施行，而是应当包括消极、不作为的手法施行，这样才能解决一些四不像的犯罪。当然，在不作为的犯罪中，必需要求行为人对被害人的认识错误负有提示的义务——既可以来自法律，又可以来自惯常观念认为行为人必需对自己的先行行引发的误会作出说明。只有这样才能认定行为人的不作为属于“施行欺诈行为〞。例如：无业游民甲某穿着一套工商局人员的服装从而使其别人误以为甲是公务员，甲因此获得利益的，属于不作为的诈骗，可构成诈骗罪，当然另外符合招摇撞骗的另当别论。可以概括一句：被害人的认识错误必需是由于行为人的行为所致，假如并非出自行为人的欺诈行为而又产生了认识错误的不宜认定构成诈骗。例如：行为人路过被害人家门，被害人误以为行为人是邮局工作人员，于是交出一沓钱说“这是今年的订报钱。〞行为人有意不说话并收下了这笔钱。本案对行为人的不法行为不宜认定为诈骗罪，因为，行为人没有主动地施行欺诈，并且也不是基于先行行为而负有提示义务，因此只构成民法中的不当得利。其次，何谓认识错误？许多学者在论证诈骗罪构成中的“被害人基于认识错误而交付财物〞，并把诈骗罪和“欺诈型盗窃罪〞作比拟时，经常把重点都放在区分“被害人是否具有处分意识〞或“被害人交付财物的行为是否为处分行为〞，都是从处分来区分两种罪的差异。但是，往往并不关注了“认识错误〞的说明重要