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论担保合同从属性的例外 论担保合同附属性的例外：csm25 提交日期：2005-12-14 14:37:00 | 分类: | 访问量：1216论担保合同附属性的例外［在，就根本谈不上担保；其次种观点认为：先有债权的存在后有担保发生，担保的债只能担保主债中规定的债权人的有效的恳求权，也就是说，债权人的恳求权是现实存在的〔而不是将来的〕并且符合法律的规定。第三种观点认为：所谓成立上的附属性，是指债权担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提，不能脱离开债权债务关系而单独成立。④多数学者及我国《担保法》均主见担保的产生应以主债权的存在〔而非主合同的签订〕为前提。3、担保合同所确定的权利义务随主合同的权利义务的转移而转移，这便是处分上的附属性。处分上的附属性表现为两个方面：〔1〕债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，债权人不得单独转让担保权而自己保存债权，也不得转让债权而保存担保权，担保权必需随主债权一同转让给同一受让人。〔2〕债权人不得将担保权与债权分别为别人作担保，我国法律不允许将债权为别人债务作担保，因此，将担保权或债权为别人作担保都是无效的。4、债权担保存续和消灭上的附属性，所谓存续上的附属性，是指债权担保的存在以主合同的有效存在为前提，主合同无效时，担保合同也无效，当事人另有商定除外〔《担保法》第五条〕。消灭上的附属性是指担保债权随主债权的消灭而消灭，债务人正值履行完毕，担保人解除担保责任；债务人不正值履行或未履行，担保人应以其全部财产或全部特定的财产对主债权担当担保责任。以上从担保合同的设立目的、成立、处分及存续和消灭上各自论证了担保合同的具有依附主合同的法律特征。可见，作为担保合同主要的法律特征附属性是客观存在的。其次章债的担保附属性的例外虽然附属性作为担保合同一个法律特征，但这个法律特征并非不行或缺的。伴随着经济的进展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同附属性例外的状况。对此我国法律没有明确规定，学者也有诸多争辩。第一种观点认为：担保合同不存在附属性例外的状况。“我们认为，任何担保合同包括最高额抵押担保合同，即具有附属性，担保合同附属于其担保的主债权，不存在没有担保债权的抵押，但这种附属性在不同的担保方式中所表现出来的附属程度和附属方式不完全一样。〞⑤其次种观点认为：担保合同是存在附属性的例外的状况。大局部学者及我国《担保法》均主见此观点。那么，以下就谈几种附属性例外状况：第一节最高额抵押的附属性例外特征最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权额限度内，以抵押物对肯定期间内连续发生的债权作担保〔我国《担保法》第五十九条〕。最高额抵押具有相对的独立性，主要表如今：1〕最高额抵押设立目的的是为将来一段时间内连续不确定的债权作担保。一般担保方式〔除最高额保证〕着眼于单个债权的清偿，债权消灭，该担保债权也随之消灭。最高额抵押是就连续型的交易作担保，在最高额抵押期间，个别债权的消灭，抵押权不会因此而消灭，因此它能为当事人长期交易供应充分的保障，而且简化当事人就每个交易进展签订担保合同的繁琐手续，更好发挥一个抵押物的担保作用。最高额抵押相对于其他一般担保方式是有很大的区分，相对于担保的每单个债权是独立的，因它要担保的是连续多个的债权，不因个别的债权的效力而影响到它的担保效力，从设立的目的来说，最高额抵押具有附属性例外的特征。2〕最高额抵押在成立上的附属性比一般担保方式〔除最高额保证外〕弱。一般担保须以被担保债权已经成立并有效为前提，称为成立上的附属性。最高额抵押设定时，被担保的债权已经发生，但债权的详细数额未定、或债权未成立，或将来何时成立，及最终是否成立都不确定，因此其在成立上与其他的担保方式不同，具有相对的独立性。3〕最高额抵押在移转上的附属性也与一般担保方式〔除最高额保证外〕不同。一般担保可以随着被担保债权的转移而转移，但我国《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让〞，这本质上是制止转让最高额抵押权。这是因为最高额抵押所担保的债权的在抵押权存续期间内常常改变，处于不确定状态，且我国《担保法》允许签订最高额抵押合同只限于借款合同与商品交易合同，假设允许主债权转让不仅扩大最高额抵押合同的用法范围且会产生一系例冗杂的问题，为防止生活出现混乱场面，保障信贷与交易的平安，作出这一规定是其必要性和可行性。该处分上的法定与一般担保方式也不尽一样。4〕最高额抵押权在存续上和消灭上的附属性也不同于一般担保方式〔除最高额保证外〕，一般担保的效力打算于主债权的效力，并随着其消灭而消灭。而最高抵押合同签订有可能先于或同时主合同的签订，而且在最高额抵押决算期内，被担保债权或详细数额未定、或债权未成立，且将来何时成立，及最终是否成立都不确定，且并不因中间个别债权的消灭而