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职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究 职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究一、根本案情某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店聘请面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方预备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。二、本案在司法理论中定性的分歧关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理看法：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的状况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。其次种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采纳私自窃取的形式获得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的有意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未赐予梁某受权管理备用金的权利，其行为性质符合盗窃罪的构成要件关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法#8226;有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件〞内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的讨论论盗窃罪的主观构成要件讨论作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件。本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能到达最新司法说明规定标准，适用法律发生改变，公安机关申请全案撤回。三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与比照〔一〕犯罪的主体不同职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特别主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。〔二〕犯罪客观方面不同盗窃罪是非法对别人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。〔三〕构罪的数额标准不同职务侵占罪要到达数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数额较大的数额起点为六万到四十万，数额宏大的数额起点为十五万至一百万，所以职务侵占的够罪数额最少为六万元。而盗窃罪的追诉数额标准一般在一千至三千，还可以由施行盗窃形式即屡次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等构成。四、职务瑕疵对职务侵占罪的认定推断《中华人民共和国刑法》根据犯罪主体的不同分别规定了贪污罪和职务侵占罪以全面打击利用职务便利侵吞国家财产及单位财产的行为。〔一〕临时人员身份对职务侵占罪的认定影响从本案说起，梁某某在聘请完成后，仅仅是在酒店填写了登记表，并未与酒店签订劳动合同，甚至是签订临时合同。酒店方也想在试用期后再签订合同，双方达成了这种一个月后在签合同的合意。但是，作为酒店的一名临时前台收银员，梁某某通过与酒店的合意，获得了相应的看管、合理支配酒店备用金的权利。所以，梁某某的临时人员身份也是可以构成职务侵占罪的主体。通说开来，临时人员，实习人员、兼职人员只要受单位托付，或者获得单位受权实际担当肯定的工作职责并在工作中利用受权的职务便利占有单位财产，即可构成职务侵占罪。〔二〕以犯罪为目的获得的职务对职务侵占罪的认定影响是否利用职务上的便利进展窃取财物是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。多数讨论着眼于职务便利的内涵和外延绽开，主要是明确限定“主官〞、“管理〞、“经手〞三个词，更鲜亮的呈现职务便利的利用情形。但是假如行为人以犯罪为目的获得职务便利，是否对构成职务侵占罪的认定有影响呢？在本案中，笔者不否认梁某某的确获得了职务侵占的表象条件，即猎取职务受权。但是我认为不能就此认为梁某某的行为构成职务侵占罪。因为，通过案情分析，梁某某在上班第一天的上午即采纳窃取的形式拿走前台备用金逃匿。依据一般人的合理分析和推断，梁某某行为应当是以应聘酒店前台收银员为手段，以盗窃前台备用金为目的的盗窃行为。笔者也不否认存在梁某某临时起意窃取前台备用金的可能，所以，对于案情的争论只能限于此。但是，可以明确的是，假如行为人以犯罪为目的猎取的职务便利，不能成立职务犯罪。也有学者认为，有瑕疵的职务便利是否在事后得到本单位的认可是认定其行为是否构成职务侵占罪的关键要素，没有这个关键要素对行为人就不能以职务侵占罪追究刑事责任，如果构成其他犯罪，应以他罪论处。这一观点也存在着相应的问题，推断