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指点开源软件的法律困惑 由于开放源代码软件与其他软件在开发过程和授权 方式上明显不同，不可避免地带来人们对一系列法律问题感 到困惑与怀疑。开放源代码软件是否受到知识产权保护？开 源模式存在哪些法律风险？这些风险是否可控制？如何在 开放源代码的运动中实现本国软件的创新与发展？ 为了寻求问题的答案，信息产业部软件与集成电路促进 中心（ CSIP）联合科学技术部知识产权实务中心（ IPAC）决 定于 11 月 30 日举办“ IP China 2005开源软件与知识产权年 会”。 在年会召开前夕，我们归纳和整理了即将出席年会的业 界、学界专家和学者的对于开源软件和知识产权相关问题的 主要观点。希望这些观点有利于帮助公众更好认识开源软件 相关问题。 中国工程院院士 倪光南：软件专利保护不利于软件业 的创新 直到上世纪 70 年代，软件还是完全靠版权和商标保护 的。到了上世纪 80 年代末期，虽然有关知识产权保护没有 什么变化，但受一些知识产权案例的影响，一些国家逐渐发 生了演变。现在某些国家里，软件除了有版权保护以外，还 可以享受专利的额外保护。 对一些国家软件专利的盛行，有识之士多有抨击。有人 认为，专利将危害小软件公司，事实上，一个小软件产品就 可能涉及许多专利； 软件专利的 20 年保护无助于软件创新。 有人认为，如果与药物专利相比（通常一个药物专利往往需 要花费若干亿美元并等待 10 年才能获得） ，软件专利太容易 获得了；现在的软件专利其实只有很少一部分够格。 现在，软件巨头已拥有成千上万专利所组成的 “专利池” 和巨大的财力，而发展中国家的软件企业和开源软件阵营既 没有自己的“专利池”可以作为讨价还价的筹码，又没有财 力可以应对耗费巨大的专利诉讼或对客户进行赔偿和担保， 因此他们完全可能被“软件专利”所扼杀。显然，软件专利 有可能成为维护软件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术 和产品，对于这种新的垄断威胁，我们决不能掉以轻心。 由于软件专利只对软件垄断者有利，对其他竞争者不利， 今年 7 月欧洲议会已经否决了一项使软件专利在欧盟合法化 的提案。中国作为一个发展中国家，更不能全盘照搬美国的 软件专利制度。为了有利于摆脱垄断，为了有利于软件业的 自主创新，中国对软件专利问题应及早制订对策，或是对软 件只实行版权保护，或是对软件专利加以严格限制。 北京大学法学院知识产权学院 张平教授：开源软件与 商业软件结合要慎重 可以想像，随着开源平台 LAMP （Linux, Apache, MySQL, PHP/Perl/Python ）的成熟，以及开源软件的增多，开源软件 和商业专有软件之间的技术“结合”和运营模式的融合将会 越来越多，而这种融合可能会出现如下法律问题。 开源软件和商业软件结合使用的问题发生在软件编程 世界与法律世界（知识产权领域）交界的模棱两可的地方。 知识产权法要求划分清楚开源软件和专有软件的界限，以便 提供不同的法律保护；软件的许可证也致力于维护自身的目 的，要求对自身的源代码实施许可证要求的控制，无论是开 源还是闭源。问题的实质在于，一些开源许可证要求当出现 程序之间的连接、或者程序修改时，如果出现了组合作品， 则要求连接各部分都受该开源许可证限制，也就是必须成为 指定的开源软件。这是容易引起争议的地方。因此，希望同 开源软件结合，而又希望保持源码封闭的专有软件，可以选 择较为宽松的开源许可证（例如 BSD类许可证、或者 LGPL） 下发布的开源软件作为合作对象， 如果无法回避 LAMP 的 GPL 规则，则应尽量采取简单的编程接口连接，减低程序代码运 行时候的融合程度，使自己的软件产品独立于开源软件。 开源软件和商业软