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涉外民商事合同案件法律适用的方法 涉外民商事合同案件法律适用的方法发布日期：2009-06-05 文章来源：互联网关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通那么第一百四十五条作了规定。但其条文简单，过于广泛。为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定》〔以下简称《规定》〕。本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一讨论。一、法律适用的范围通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突标准可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在肯定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时削减适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律确实定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。其次条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的局部争议。须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据安排规章，是程序问题中的特别问题，程序法是否包括证据安排规章，目前在国际私法理论界尚有争议。按照《规定》的精神，证据安排规章假如规定于程序法中，那么当事人不能选择适用；假如规定于实体法中，那么可以选择适用。二、法律适用的根本方法当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事恳求时，法官面临的第一个问题便是定性〔识别〕，即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。根据国际私法理论及理论，依法院地法定性〔识别〕适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及理论均是依据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特殊行政区。依据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应当理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：〔一〕贯彻条约优先适用的原那么假如案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的本质性争议作出了详细规定，那么应挺直适用国际条约的规定。在制作判决书时应留意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。〔二〕敬重当事人的意思自治我国法律明确给予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以依据详细的状况选择适宜国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确〔但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联络地点的法律〕。假如当事人在合同中没有商定，在纠纷发生后，当事人仍旧有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原那么的表达，只要当事人的选择不违背中国法律的强迫性规定和社会公益及道德准那么，法院应予敬重。〔三〕适中选择冲突法规章假如案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的本质争议没有作出详细规定，法官就必需选择适当的冲突法规章来查找准据法。应留意的是，假如当事人双方所属国均参与了冲突法国际条约，法官必需适用该国际条约中的有关冲突法规章，否那么，应适用合同法、民法通那么和《规定》所规定的法律冲突适用规章，从而查找准据法。〔四〕查明外国法规章根据冲突标准的指引应适用外国法时，就应根据民法通那么及其司法说明和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定那么适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。在适用外国法时，还应留意这个国家存在不同法律制度时，应引用挺直调整该案的法律。比方在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用一般法系国家的法律时，要留意一并适用有效判例和成文法。〔五〕适用中国法规章按照冲突标准的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的详细的中国法律规定。应留意中国法律的强迫性条款与选择性条款的区分，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。中国法律没有作出规定，而且中国参与的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后依据冲突法规章确定应适用的实体法。对于合同纠纷案件，留意查看当事人在合同中是否商定或事后是否达成协议商定了争议适用的法律。假如依据合同商定或冲突法规章应适用外国法时，法官应根据肯定的规章予以查明，查明的外国法规定同时不得违背我国