浅谈合同形式.docxVIP

浅谈合同形式 ２００８．０７〔上〕浅谈合同形式杨小凤２００８．０７〔上〕是证人的证言被排除，合同不得强迫执行。四、德国法关于合同形式的规定《德国民法典》在合同形式上也实行了形式自由的规章：无论以何种形式，只要将意思表示于外部，意思表示即可成立。在民法典中并不存在一般性的合同形式强迫性规定。但合同形式自由的规章仍旧做了许多限制：《德国民法典》总那么规定了书面形式〔第126条〕、公开认证〔第129条〕和做成公证证书〔第128条〕等三种严格程度不同的法定形式。详细表现有第313条关于让与或者获得土地全部权的合同、第518条赠与合同、第566条土地租赁合同、第766条保证合同、第925条土地全部权的获得〔物权合同〕等等。对于商定的合同形式，德国民法典第127条对第126条规定的书面形式进展了简化：当事人无需签名或做成数份内容一样的文件即可凭电报或书信形式订立合同。德国法系对合同形式的规定，其目的明显不同于法国法：特定合同形式所具有主要功能并非证据功能，而是警示功能，即要求当事人在缔结合同时须严厉?仔细。德国民法典立法理由曰：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，以确保其做出之打算之严厉?性。〞因此，德国法对合同形式的效力在法定和商定的上是有区分的。第125条确立了合同因形式缺少而无效的原那么。这一原那么对当事人是一种很严酷的惩处：合同法定形式的缺乏，即使可以证明当事人做出过承诺或达成过合议，仍旧是无效。但是对于商定的合同形式，以当事人的意思为准。依据第154条第2款假设上方商定合同应作成公证证书，那么在发生疑问时，在作成公证证书前应认为合同未订立。其法律推定为特定的合同形式是合同内容的一局部，在该局部未实现之前，视当事人没有达成合意，因此合同未成立。五、英美法系合同形式的演化英国古老的一般法对合同采“对价〞要素，即合同除经要月与承诺形式订立外，尚须有“对价〞因素的存在才有效。无对价要素存在的合同，受承诺方做成承诺需以特别的形式，——“蜡封〞文书，即在书面的合同上由当事人签名并加盖印戳后交付给对方当事人，才算全部形式要求得到满足。此时合同文书才具有效力。“根据英国旧法，参加契约未曾满足形式条件……而是它本身合于契约的某一类型，任何契约不能认为有效〞此种庄重复砸得形式早已遭到抛弃，而简化为只要在文书上标有字母“L ．S ．〞(Loco sigilli )或标有单词“封印〔Seal 〕〞、或“甚至有一个承诺人呢或其律师标出的红色标签就足够了〞。这种改变的趋势正好说明了合同形式对当事人缔约自由的限制，随着社会经济交往的进展，必需予以打破。1677年，英国制定了《防止欺诈法》，要求当事人就该法第4条、第17条详细规定的包括遗产的执行人或管理人做出的字迹对死者债务负责的承诺等六类合同必需实行书面形式，否那么是不行强迫履行的；但是“契约是成立了〞，只是“不能用诉讼恳求强迫履行〞。虽然合同形式的要求被限定在有限的几种合同种类，但在英国，人们对《防止欺诈法》的非议之声不绝于耳。直到1954年，该法才被废除〔仍旧保存了保证合同与土地财产的移转合同〕，其缘由是“当事人古典理论已经为另一种观念所取代，商定义务越来越不受重视，而更多地强调家长主义的设计。〞上述蜡封文书的形式也在早期的美国土地上流行过，但现今这种冗杂的形式已经在大局部州被废除了。同时，反欺诈法的条款被美国广泛汲取，几乎在美国全部周都颁行了这一法律，只是详细的措施和买卖合同的金额有些改变而已。《美国同一商法典》第2-201条规定价值500美元以上的货物买卖合同假设无书面文件〔须经过被恳求担当责任的一方当事人签字〕证明合同的订立，合同是不行强迫履行的。对于在英国被现代立法早已抛弃的买卖合同的书面形式要求，又各种各样的理由在支持着。但总的来说，没有一个是由劝说力的。同时美国的很多学者象科宾一样，即使认为“废除此法意味着那些运用法律的律师们将会丢失他们特别喜爱的抗辩事由〞，也都拥护废除反欺诈法的书面形式要求。上面的立法比拟考察提醒了合同形式改变的一般进展规律：从严格的形式主义，经过放任的同意主义，到重新注重形式的复新形式主义的进展曲线，并且各国〔地区〕都以形式自由为原那么，形式强迫为例外。其中隐藏着深入的合同法原那么：契约自由原那么和司法自治原那么以及兼顾社会利益的思想。在古罗马社会以及中世纪的欧洲，人们之间普遍不公平，等级森严，除了贵族和特权阶级外，其他民众缺乏真正的人身自由、公平地位，无法自由地表达自己的意思。于是，人们给予交易以形式上强迫力，以形式确保结果的稳定。在那个时代，人们的思想和文化尚无法到达追求自由意志的高度。因此，要式主义的理论和立法在那个时期占据了合同领域的绝大局部空间。经受了漫长的封建社会，中世纪