无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约”和“解除”的处理.docx

无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约”和“解除”的处理 建立工程专项法律第七编：合同效力24无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约〞和“解除〞的处理吕杰明景鑫在施工合同有效的前提下，当事人主见违约责任或解除合同都是有法律根底和标准根据的。在施工合同无效的情形下，“违约〞和“解除〞将会遇到理论和实务上的障碍。无效施工合同下的工程，经开工验收合格或实际交付用法以后，法律和司法说明已经给予了包括支付工程款、赔偿损失等在内的诉讼权利，而审讯实务中也大量存在着当事人主见无效合同的“违约〞和“解除〞的诉请。一、责任认定的障碍〔一〕问题与实例1．无效施工合同欠付工程款利息应否支付及计算。根据最高法院相关司法说明，即使合同被认定为无效，工程开工验收合格后，承包人仍有权参照合同商定主见工程款。这是确定了无效合同的承包人在工程开工验收合格状况下，仍具有根据合同商定主见工程款恳求权，同时也应具有工程款法定孳息——利息的恳求权。当承包人起诉发包人支付工程款时，可将该局部作为计算利息的本金，再根据司法说明的规定和同期银行贷款利率计取利息。2．司法实例的参考分析。华强公司经过招投标将工程发包给南通四建，并据此签订了施工合同，因这次招投标不符合法定程序，华强公司进展了其次次招标，仍由南通四建中标。但此后双方未再签订书面合同，南通四建依据第一次的施工合同进场施工。因施工进度等缘由，华强公司认为南通四建已构成严峻违约，故恳求解除双方签订的建立工程施工合同，担当违约金1500万元并赔偿损失。本案争议焦点是建立工程施工合同是否有效；如认定无效，责任和损失应如何认定和分担。涉案工程第一次招投标因不符合规定，故据此签订的建立工程施工合同也因违法而无效；合同无效，自始没有法律约束力，既不能作为双方履行的根据，也无需解除。其次次招投标后，双方未按规定签订书面施工合同，但南通四建已经进场施工，双方形成了事实上的施工关系。鉴于双方已无连续维持施工关系的可能，也不行能补签施工合同，因此双方之间的施工关系应予解除。虽然合同无效，但南通四建实际已完成的工程量应当进展结算；互相之间的损失，可以基于施工关系的解除以及责任比例来认定和分担。关于华强公司主见的违约金1500万元，因双方尚无合法有效的合同商定，要求担当违约金无合同根底，且导致施工关系解除双方均有过错，故双方之间互不担当违约责任。［1］〔二〕理论上的逆境依合同法一般原理，合同被确认无效后，自始没有法律约束力，该合同对当事人不再具有任何约束力，包括合同商定的违约责任条款。合同被撤销的前提是订立合同存在重大误会或显失公正，故合同无效也不存在被撤销的根底。因无效合同获得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自担当相应责任。而施工合同案件中，考虑到建筑市场并不标准，非法转包违法分包、借用资质挂靠施工导致合同无效现象较多，但工程已经通过开工验收或者事实上已交付用法，承包人或实际施工人付出的劳力与物力已转化为已完工程，理应得到肯定的对价支付。所以最高法院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》〔下文简称《说明》〕第2条规定：“建立工程施工合同无效，但建立工程开工验收合格，承包人恳求参照合同商定支付工程价款的，应予支持。〞第2条规定的仅是工程价款的结算条款，并非违约责任条款，守约方仅能据此主见工程款，不能主见违约金、赔偿损失等违约责任。〔三〕实务中的争议建立工程审讯实务中，一般都认为无效合同中当事人不得恳求另一方担当违约责任。由于当事人对合同效力理解有偏向或法律程度较低，在无效合同中主见了违约责任，法院应告知当事人变更诉讼恳求。如当事人坚持主见违约责任而不情愿变更的，可挺直驳回当事人的诉讼恳求。［2］同时，也有人认为，建立工程施工合同无效，但承包人存在逾期开工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失；发包人恳求承包人按合同商定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，担当工程质量责任的，应予支持。［3］二、从无效缘由看“违约〞认定〔一〕无效缘由及法律后果《合同法》第52条明确了合同无效的法定情形。关于施工合同的无效，《说明》第1条规定：“建立工程施工合同具有以下情形之一的，应当依据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：〔1〕承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；〔2〕没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；〔3〕建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的。〞同时《说明》第4条还规定：“承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。〞《合同法》第58条规定了合同无