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公司章程的设计与起草
一、概述
公司章程作为公司治理的自治规则,其能否发挥作用,以及其发挥作用时的程序是怎样的?公司投资者与
经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的
“宪法 ”,但在实践当中,我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在,
众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。
公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。 但是,其主要目的不是设立,而是为设立后治理、
运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的事情,所以其中一些规定可能有时需经过几
年、几十年才会用得上,甚至一辈子都用不上。因此,大家对它不重视,不能正确认识和运用公司章程,
往往认为公司章程就是几张纸,只是为设立公司而必备的一个申请文件。
也有人认为,章程仅仅是一个约束机制,没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的
保护机制。基于认识上的不足,在实践中对公司章程不仅不重视,反而有抵触情绪,企业往往因此而陷入
治理困境。 在频频吃亏之后, 才逐渐认识到公司章程的重要性。 因此, 在实践中我们还需要向客户不断 “推
销”公司章程的意义及作用。
(一)企业的类型
既然讲公司章程,我们就从公司、企业类型的角度出发,打个比方,如果公司是一列火车,那么公司章程
就是这列火车飞速前进的一个轨道。
第一个问题,企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时,要根据企业类型来考虑它的
结构,来考虑选择适用的法律,选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的出发点、思路,它的具体制度、
具体安排。要防止混淆不同企业的类型,即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。
目前在实践中,我国企业的类型主要有以下几类:
1. 《公司法》项下的公司
第一类,《 公司法 》项下的公司,包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市
股份有限公司。此外,还有《 公司法 》当中所规定的分公司。
2. 《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业
第二类,与《 公司法 》相关的是外商投资企业,即《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商
独资企业,现在还有一个是外商投资合伙企业,以及外商投资股份制企业。
3. 《全民所有制工业企业法》项下的企业
第三类,《 全民所有制工业企业法 》项下的企业。此类企业不是根据《 公司法 》设立,也不是根据《外商
投资企业法》 设立的, 而是根据我国 《全民所有制工业企业法 》 设立。 有时也称作公司, 但名称中不带“有
限责任”字样,有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。
4. 《合伙企业法》项下的企业
第四类,《 合伙企业法 》项下的企业,包括:普通合伙、有限合伙、混合制合伙。
5. 非《公司法》、非企业法项下的事业单位
第五类,非《 公司法 》、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体,经常参与投资,也
进行一系列类似公司运作的行为。
6. 《个人独资企业法》项下的企业
第六类,《 个人独资企业法 》项下的企业。
以上所讲的都是我们在做律师业务过程中经常遇到的企业类型。
我们在设计、起草公司章程时,如果要设立有限责任公司,则有关于公司章程的具体要求;设立股份
有限公司,亦是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例,那么在设计公司章程时就要考虑适用
《外商投资企业法》中关于公司章程的具体规定。
一般来说,现在很少有新设合伙企业,非《 公司法 》、非企业法项下的事业单位,以及企业法项下的
公司等公司类型,但其可以作为投资者投资。那么,在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。
(二)什么是公司
第二个问题,什么是公司?哥伦比亚大学校长曾经讲过,有限责任公司是近现代最伟大的发明,少了它,
蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见,有限责任公司这一制度创新被提升到了很高的高度。
现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权,控制公司的投资风险。另外,用会计上的“权责
发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”就是我们会计上讲的“有借必有贷,
借贷必相等”,即通过这个新的会计制度来规制公司。
公司以公司章程为标志,按照一定组织规则组建起来的合约结构,即把资金、人力等资源组合起来,
通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润。比如国美电器,有
创业者的创业投资,管理者的管理,员工的劳动技能以及资本市场上的资本,结合起来组成了公司这种形
态。公司是全体股东的,股东通过持有
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