股权激励ESOP、MBO的法律探讨.pdf

股权激励： ESOP、MBO 的法律探讨 一、员工持股计划（ ESOP）及管理层收购（ MBO ）的含义 ESOP (Employee Stock Ownership Plans，简称为 ESOP)：即 “员工持股计划 ”，在国外指由公司内部员工 个人出资认购本公司部分股份，并委托公司工会的持股会 (或信托机构等中介组织 )进行集中管理的产权组 织形式。 MBO （Management Buy out ）：即 管理层收购 ，也有人翻译为 经理层收购 和 经理层融资收购 ，指管 理者为了控制所在公司而购买该公司股份的行为。 从实践来看， ESOP、 MBO 是紧密联系的，有时还是交叉进行的。二者有一个共同点，就是公司所聘用 的高级管理或普通员工通过持有本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构，进而达到重组 本公司并获得预期收益的目的。不管是经理还是员工，他们的身份由单一的经营者、受聘者角色变成兼有 所有者的双重身份。 当然， 这两种制度的主体与方式有所不同： MBO 的主要投资者是目标公司的经理和管 理人员， ESOP 主要是公司内部普通员工。 按照该制度设计者的初衷，旨在使管理层和参与持股计划员工的个人利益和公司更趋一致。在我国实施 MBO 、 ESOP，还有利于促进公司治理结构的完善。同时，由此带来的公司所有者结构的改变，有利于解 决长期困扰上市公司的管理层权益问题，加快对上市公司股权结构的优化。但由于受到有关法律、国有资 产转让难定价、管理层支付能力与融资能力，专业人才的匮乏等因素的制约，在我国 MBO 成功的案例还 很少。同时，也暴露出许多问题，特别是对公司中小股东权益的侵犯现象，值得进一步探讨。 二、实践中凸现的主要问题： 1．持股方案的设计使信息披露很难充分 ESOP 和 MBO 的方案设计变得越来越复杂，公司高管人员及相关利益者力图通过小股东看不懂的方式 迂回，以间接的方式达到实际控制公司的目的。据深圳证管办披露，上市公司在下属企业推行员工持股大 多没有履行必要的信息披露义务。 其中不少公司将持股范围及其有关信息局限于高管层， 实行 “暗箱操作 ”。 千方百计不让小股东了解转让过程、价格等实质问题。实际上由于利益冲突，实施者在设计方案中难免有 意无意地将不利于中小股东的信息淡化，从而实现持股者的利益最大化。 2 ．转让价格是持股方案设计中的一大难点 上市公司实施 ESOP 或 MBO 的交易价格是否公平，表面上看与中小股东无关。只是原控股股东愿意以 其认可的 “合适 ”价格贱卖，以求取管理层和员工的稳定；公司高管或员工持股机构完全乐得接受。不管是 ESOP，还是 MBO ，不管是利用增资扩股还是股权转让，只要不是从二级市场上直接购买，就涉及到员工 持股或管理层收购的增资或股权转让的定价问题，这也是 ESOP 和 MBO 是否能够成功的关键。 根据现有政策，国有股权转让的定价方式不同于民营企业。国有股权的转让价格一般不应低于每股净资 产值，并且必须经过相应国有资产主管部门的批准，但根据政策法规可以享有优惠政策的除外。对于国有 股权转让，根据国资企发［ 1997］32 号文件，规定 “转让股份的价格必须依据公司的每股净资产、净资产 收益率、实际投资价格（投资回报率）、近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定，但不得低于每股 1 净资产值 ”。相对而言，对于民营企业股权转让则较为宽松，一般经股权转让双方或相关利益主体协商一致 而定。 但实际上问题在于：实施 ESOP 或 MBO 时交易的不是流通股而是非流通股，中小股东为非法流通股的 增值作出了巨大贡献。既然 “国有股减持 ”的瓶颈就是交易价格，所有者始终不愿把减持价格与每股净资产 接近；而现在管理层却可以近水楼台先得月。如果上市公司控股股东和其他实际控制人受到利益机制的驱 动 ,并与中介机构一起 合谋 来确定可转让的非流通股的协议收购价格 ,将收购价格定在低于每股净资产值 之下 ,结果是被收购人 让利贱卖 和收购人 从中渔利 。目前市场盛行的管理层收购