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中职学生顶岗实习法律困境及措施 　　【内容摘要】中职学生参与顶岗实习，是提高学生专业技术能力和 社会生活能力，增强 社会责任感和创新精神的重要举措，是国家现代化职教改革的重要方向。然而，由于 法律法规不健全，学生法律身份不明确，侵害学生权益现象屡禁不止。笔者试图通过分析学生实习中的法律困境及其成因，提出切实可行的保障措施，以期对 社会实践产生作用。 　　【关键词】顶岗实习；劳动者；法律关系；保险 　　一、法律问题 　　2005 年，国务院在出台的《国务院关于大力发展 职业教育的决定》中提出，中等职业学校 人才培养实行2+1 模式，即学生在学校学习2 年，最后1 年到企业参加顶岗实习。这种培养模式推行至今，取得巨大成绩，为社会输入了大量的专业技能实用型人才。然而，在取得成绩的同时，中职学生遭遇实习法律身份不明确、廉价劳动力、拖欠工资、加班不给报酬、救济渠道缺乏等法律困境，且一直悬而未决。实习有关问题的通报》，对五所职业院校涉及劳动时间过长、未签订实习协议等问题予以通报，并在全国范围内开展“实习管理规范活动”专项整治活动。然而通过对广东省某职业学院近年的调查，并结合笔者所在单位2019 年489 名中职学生顶岗实习情况得知，类似问题未彻底解决，时有发生，影响学生顶岗实习质量。如：对广东省某职业学院2012 、2013 、2014 级三个年级220 名毕业生开展的学生顶岗实习劳动权益问卷调查［1 ］，部分结果如下。 　　二、原因分析 　　（一）法律强制力不够 　　目前，规范中职学生顶岗实习的只有部分规章、通知、决定等规范性文件，其中最主要的是《职业学校学生实习管理规定》（下简称《规定》）。《规定》共6 章39 条，虽然对顶岗实习的定义、学校、实习单位、政府及其有关部门、学生的权利义务进行了详细的规定，但却缺乏相应的罚则和救济渠道，缺乏强制性规定；另外《规定》属于部门规章，法律位阶不高，在法院实际判案中只能参照适用，而不能直接引用，这就使得《规定》的法律效力大打折扣，相关责任主体对违法行为无所畏惧。 　　（二）顶岗实习学生是否属于劳动者不确定 　　1 ．肯定说《南京市工伤保险实施办法》第二十九条、《云南省工伤保险条例》第四十八条明确将顶岗实习学生排除在工伤保险范畴之外，否认学生劳动者身份。司法实践中，学生在实习中受到伤害，法院也常常依据《侵权责任法》、《规定》等进行判决。部分学者认为从形式上看，学生实习期间还需缴纳学费，学籍档案还在学校，实习表现列入实习考核；从实质上看，学生参加顶岗实习，是为了落实学校的教学任务和教学计划，实习只是教学场所发生变化，从学校转到实习单位［2 ］，实习的本质仍是学习，而不是获取劳动报酬。且实习生从人身上来说仍依附于学校，接受学校管理，还是学校学生，不属于劳动者。［3 ］2 ．否定说《江苏省劳动合同条例》第42 条、第57 条，将顶岗实习纳入劳动法中进行规定，承认实习生劳动者身份。《黑龙江省职业教育条例》第二十三条、《贵州省职业教育条例》第三十一条，均规定实习单位应当给予顶岗实习生一定的“劳动报酬”。司法实践中，也有一些实习生与用人单位构成劳动关系的判例，如郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案（《最高人 民法院公报》2010 年第6 期）。部分学者认为顶岗实习学生具有劳动者的特征，普遍达到法定劳动年龄，具有劳动权利和行为能力，参与劳动，获取报酬，且实习生具有人身从属性、组织隶属性等从属性特征，应该属于劳动者。3 ．折中说司法实践中，部分法院以“是否以 就业为目的”来区分实习生的法律身份，如以就业为目的，同时工作内容、薪酬、规章制度遵守等与一般正式员工没有差异或差异较小的，一般认为实习生是劳动者，确认实习生与实习单位的劳动关系；否则，则不是。如二审民事判决：唐山市丰南区世嘉筛网厂与马某确认劳动关系纠纷书案（（2014 ）唐民一终字第670 号）。 　　（三）顶岗实习指导监管缺位 　　一方面，学校缺位。首先，学校确定实习单位时，实习单位缺乏实地考察评估，以致个别学生在面试阶段就遭遇欺骗性面试。二是实习协议过分迁就企业，学生属于弱势群体，处于被动接受协议的状态，出现问题时学生权益得不到保障。三是虽然大多 数学校确立了实习指导老师，但指导老师指导处于形式化，没有真正深入学生实习生活，不能及时预防法律风险。另一方面，企业缺位。协同育人、培养适应现代产业需求的高素质人才，是企业应尽的社会责任。然而，企业常常忽视应尽的社会义务，忽视对学生的培训，将学生视为廉价劳动力，将企业正式员工不愿意干的脏活、累活、甚至有毒有害的工作交给实习生。（四）学生法律意识淡薄 　　一方面，由于较多中职学校法律课程开设不足，学生很难通过课程学习到专业法律知识。另一方面，由于学生社会阅历较少，不能识别实