金融衍生市场创建的法律问题及其对策研究.pdfVIP

作为金融创新的产物，金融衍生市场因其独特的转移风险和发现价格等功能，在短短的 20 多年内发展成为与货币市场、资本市场并驾齐驱的三大金融市场之一，为世界经济发展作出 了划时代的贡献。 然而在我国， 金融衍生品的试点可谓一波三折， 至今没有形成真正的市场。 ①随着加入 WTO后，金融服务方面逐步放开限制，我们将面临国外金融业激励的竞争。尤其 是以建成国际金融中心作为战略目标的上海，金融衍生市场建设的滞后日益限制了城市功能 的发挥和经济、金融其他领域的发展。纵观全球的国际金融中心，无一不是金融衍生交易聚 集之地。加快金融衍生市场建设以优化金融市场结构、促进金融市场化和国际化是一项刻不 容缓的任务。然而，金融衍生工具是一把双刃剑，使用的不好也会造成毁灭性破坏。对于我 们，时间的紧迫已不可能走西方先“建场”后规范的老路。如何利用后发性优势，以法制推 进金融衍生市场建设，在保障金融安全的同时，尽快缩小与国外的差距，是摆在全国尤其是 作为金融改革和创新前沿的上海面前一项重大的课题。基于此，就有必要从法律的视野对金 融同时工具的特殊性质进行剖析，并围绕金融衍生市场创建的制度需求重新审视整个金融及 其相关法律制度存在的问题和缺陷。最后笔者从面和点两方面提出相应的法律对策：一是对 金融衍生市场的立法进行思考，二是就上海推出股指期货进行思考。 一、金融衍生工具的法律分析 （一）金融衍生工具的法律性质 金融衍生工具 （Derivativesinstruments ）是从传统金融工具如证券、 利率、 汇率、 指数等演变而来的金融产品，是在上述金融资产价格发生剧烈变动时，满足人们赚取差价、 进行投机或保值等需求的结果。 巴塞尔委员会对其定义是： “任何价值取决于相关比率或基础 资产之价值或某一指数的金融合约。 ”②我国有关部门规章称其是 “一种金融合约， 其价值取 决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具 有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具” 。③这就从内涵和外延上揭示了金融衍生工 具的概念。 因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，其所反映的是建立在高 度发达的市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合 同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。④但金融衍生工具又体现出不同于一般合 同的法律特征： 1、合同标的的未来性。 合同给予交易对手对资产处置的权利和义务是在未来的某个 时间点进行的。这种订约和履约时间上分离，一方面开阔了交易的时空范围，但也增加了交 易的不确定性。 2、合同交易的虚拟性。 合同交易已脱离现实资产运动， 成为一种获得收入的权利符 号，当其以本身具有虚拟性的证券、指数等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，即符号 中的符号（ symbolofsymbol ），在使市场规模高度扩张的同时，也加大了金融风险。 3、合同移转的特殊性。 普通合同是物权继受取得的重要方式， 而金融衍生交易的目 的不在于基础资产所有权的转移，而是转移该资产价格变化的风险和通过风险投资获利，因 而一般不在表内反映出来。这大大提高了交易的便利和流动性，但也成为规避法律和监管的 重要手段。 4、合同履行的信用性。 交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证， 就能达到原 本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大，以较少的资金带来巨额 回报的同时，也放大了风险。 金融衍生工具的法律性质和特征决定了金融衍生交易不仅要遵循合同法和商事交易 的基本原则，而且国家立法必须加强对其监管和规制。 （二）金融衍生工具的风险分析 金融衍生工具的特点，决定了其风险的特殊性。 （1）市场风险方面：金融衍生工具 的价格是以基础工具的价格为基础的，这加大了市场价格变动引起的风险。 （2 ）