论法律移植的理念逻辑建构全球化时代中国法制现代化的行动方略.docVIP

论法律移植的理念逻辑建构全球化时代中国法制现代化的行动方略 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：论法律移植的理念逻辑建构全球化时代中国法制现代化的行动方略 2 一、法律移植的语境：现代性与全球化的法理 2 二、法律移植的先验预设：法律理想图景 6 三、法律移植观念“障碍”辨证：镜子、文本与他者 9 四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任 15 五、尾论：法律移植与法律理念冲突 19 文2：论法律移植的方法 20 一、对“它是什么？”的回答-对“他者”的解读 23 （一）我国法学界对我国移植违宪审查制度的回应 25 （二）如何“培植土壤” 26 三、有效的本土化-“看别人，看自己” 30 （一）对理论界几种本土化模式的质疑 30 4.由最高人民法院行使违宪审查权。 30 第一，宪法（政）委员会审查模式存在的问题 30 第二，宪法法院审查模式存在的问题 31 第三，最高人民法院审查模式存在的问题 32 （二）建立“复合违宪审查模式”是最有效的本土化努力 32 第一，复合违宪审查模式的可行性分析 33 第二，复合违宪审查模式的建构 33 参考文摘引言： 35 原创性声明（模板） 36 文章致谢（模板） 36 正文 论法律移植的理念逻辑建构全球化时代中国法制现代化的行动方略 文1：论法律移植的理念逻辑建构全球化时代中国法制现代化的行动方略 作为我们时代的主要特征之一，全球化及其引发的强大冲击正在为越来越多具有现代意识的人们所体认、反思。对于正在经历着法制现代化进程的中国来讲，全球化无疑业已成为我们谈论时代主题的语境限制，而要契合这一当下语境并能够对日益加深的全球性体制的成长及其正当化有所贡献，建构一个深具中国特性的现代法律秩序就成为主要目标，这就要求我们必须对全球化自身加以把握，并据此厘定理念逻辑和行动方略。 一、法律移植的语境：现代性与全球化的法理 历史经验表明，法治后进国家推动法制现代化的主要渠道是借助于法律移植这一较为直接的方式。美国法学家阿兰·沃森就认为：“法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。”{1}法律移植在前现代社会并不罕见，无论古代腓尼基人对古巴比伦法律的模仿，埃及对希腊法律的承传，还是中世纪欧陆国家对于罗马法的大规模继受，都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被认为不受外来影响而独自发展起来的英国普通法，实际上也吸收了大量的罗马法因素：“可以肯定地说，罗马法之影响英国普通法是多方面的。没有罗马法，就不会有今日的普通法。”{2}就中国自身的法律发展历史来看，“自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。”{3}虽然不能排除一国法制现代化可以有多样的选择，但是，在我们所面对的整个发展情势发生巨大改变—全球化日益扩展和深化—的今天，通过法律移植来实现法制现代化，却几乎成为任何一个法治后进国家的不二选择。但刘星先生指出：“在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。”{4}然而，“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”（齐美尔语）并不能说明全球化时代法律移植的必然性，这正如黑格尔指出的：“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的，因而做到了历史观点所要求的东西，那末，如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证，将会发生相反的结果，这就是说，由于那种情况早已不存在，那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”{5}历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论，完全是由时代的特有逻辑—现代性与全球化的内在逻辑决定的，而不必再依赖过多的历史经验和对成功概率的算计来加以解释。那么，审视并阐明这一逻辑，就不仅成为重筑我国法制现代化的之路的理念基础，而且也必定是捍卫法律移植实践自身合法性的最具证明力的根据：这是因为，“在‘当下’的内在视野中，论证语境和发现语境是交织在一起的。”{6} 全球化既是探讨法制现代化问题的当下语境，又构成限定我们对实现法制现代化之方式选择的内在逻辑，这是由现代性及作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下，我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质，正在发生根本变化，从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量，由此，事情的实质就转变为：“人们对于有关社会生活的知识（即便这种知识已尽可能地得到了证