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公司解除劳动合同规避风险 不胜任解雇的典型案例的各种判决，可谓是让企业HR们充满怨气：仲裁和法院也太偏向劳动者了，明明一个工作不达标、态度不端正、无组织无纪律的不合格员工，却被你们穿上了金钟罩铁布衫。根据不完全统计，在“不胜任解雇”的诉讼中，用人单位的败诉率居然高达99.5%。 ? ? ? ? 换个角度，仲裁和法院也有些委屈：我们哪里知道你们企业内部是怎么评判一个员工的？你们说他工作不合格、质量差、引起客户投诉、延误项目交期等等，也许有之，但是我们毕竟是执法部门，能够作为依据和准绳的，只有法律和证据。 ? ? ? ? 举个不恰当的例子，如有妇女到妇联甚至法院去控告丈夫对自己家暴，后者也只能依据法律规定的框架和该妇女能够切实提交的证据（比如验伤报告），才能进行裁决。如果提交的证据不充分或者不符合法律的规定和精神，那么不利后果是可以预料的。 ? ? ? ? 我们从法律和案例中提取一些关键点来进行分析，帮助HR们了解“清官们”是如何裁断企业内部的家务事的。 ? ? ? ? ? 首先看法律条款。案例告诉我们这并非是“试用期不符合录用条件”的情况，所以我们直接来看“无过失性解除劳动合同条款”： ? ? ? ?第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ? ? ? ? （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ? ? ? ? 根据这个条款，当企业认为员工“不胜任”的时候，需要做足下列功课（或至少留足证据）： ? ? ? ??1. 证明劳动者不能胜任工作 ? ? ? ? 这一条考验的是企业的绩效评价体系。企业需要留存的，是一段合理长度时期内（至少半年左右），劳动者无法实现绩效目标的事实、数据、视频、音频、监控等资料，且配有有劳动者无法否认的标志，比如企业内部平台系统用户名、邮箱、表单的签字等。 ? ? ? ? 如果企业没有定期绩效评价机制，至少需要未雨绸缪，制定一份绩效改善通知书，在上面详细说明劳动者不胜任的事实和数据，要求其在一段时期（1到3个月为宜）内做出整改，否则将采取调岗、解除劳动合同等措施，交由劳动者签署。 ? ? ? ? 如不能提交这些证据，从执法部门的角度来看，不胜任的前提就不能成立。 ? ? ? ??2. 证明自己为劳动者提供培训或尝试了调整其工作岗位 ? ? ? ? 这又考验了企业的法律意识和文控。是否提供了培训？是否调整了其他岗位？并非简单一句话就可以，怎么向执法机关证明？企业可以采用的包括培训签到表、带有签名的试卷、人事异动单、调动沟通的监控视频或录音等等。如果员工不同意调动，可以让他在表单上写明自己不接受调整岗位（当然，前提就是调动的岗位与原岗位要有一定的关联性和合理性，一个典型的失败案例就是要把副总调动成前台）。 ? ? ? ? 做不好这一块，会造成程序合法性缺失。 ? ? ? ??3. 经济补偿金要到位 ? ? ? ? 简言之，不胜任解雇，属于“无过错解除劳动合同”，经济补偿要依法支付，不能简单认为只要证明了员工不胜任就可以无成本解除。 ? ? ? ??4. 至关重要的一点：沟通的策略和姿态要恰当 ? ? ? ? 这一条不是法律的要求，但是最能体现公司的文化和管理层的水平。公司不宜采取居高临下、盛气凌人的姿态以及强行注销员工卡、用户名等手段，而是在前面三点的基础上，以坦诚、开放的态度与员工沟通，按照情、理、法的顺序逐步打动员工的内心。 ? ? ? ? 从员工的角度来看，如果确实感觉自己工作做不出成果，而公司的措施又合法合理，补偿也到位，一般都不会做过多纠缠。 ? ? ? ? ? 明确了这些，我们回头看案例，小米在前两点的功课应该是做足了的。最后员工不接受解除劳动合同的决定，采取了上诉，应该是后两点有所不足。在笔者身边，误认为“不胜任解雇”就是可以直接开除的人和单位，绝不在少数。 ? ? ? ? ? 顺便说个题外话：员工如果要求继续履行原先的劳动合同，执法机关会支持吗？我想再借用一次离婚案的例子。法院如果看到闹离婚的两口子还没有“撕破脸”，闹得不可开交，一般会倾向于认为“感情尚未破裂”，遂不支持离婚。同样的道理可以适用于劳动仲裁和判决，因此我们看到案例中法院支持劳动者继续履行劳动合同的主张。