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免罚清单的实证与法理 内容提要 免罚清单既是行政法治实践的创新，又与《行政处分法》 密切关联。其在营造宽松营商环境、促进监管领域良性互动、 提升执法效能等方面都产生了良好的实际效果和社会影响。 然而，从行政法治理论的角度审视，它与现行立法体制、与 《行政处分法》还有某种程度的不契合，潜藏着纵容行政违 法、限缩行政处分自由裁量权等法律风险。为此，必须在行 政法体系中合理定位免罚清单，提升其规范层级，使之与《行 政处分法》高度融合，这是免罚清单规范化的必经之路，也 是进一步拓展免罚清单适用范围的基础和保障。建议免罚清 单在内容设计上采取负面清单文本模式，食品药品等领域事 项应附条件免罚，确定免罚的判定标准。 关键词免罚清单 行政处分法 法理逻辑 契合路径 目次或者对作为个体的违法行为的默认或者接受，到达调动企业 参与市场的积极性，以免罚使企业的效益少受损失或者不受 损失。总之，对经济效益的考虑是免罚清单制定的指导思想, 也是其制度设计的重要理念。 三、免罚清单与《行政处分法》的正向关系 免罚清单与《行政处分法》有着逻辑上的关联性，它们 都是由我国行政法治实践促成的，都在行政法治实践中起着 非常重要的作用，扮演着非常重要的角色。总体上看，免罚 清单与《行政处分法》还是保持了某种正向关系，在笔者看 来，这是一个极其重要的问题。之所以这样说是因为，免罚 清单如果有悖于《行政处分法》，那它就失去了存在的基础。 反过来说，《行政处分法》如果没有给免罚清单留下空间，那 它也没有存在的必要。所以二者的正当逻辑关系、二者关系 的理性化必须予以澄清。只有从理论上合理论证了免罚清单 与《行政处分法》的正向关系，才会从法律的角度使免罚清 单这一新生事物的价值和正当性表达出来。（一）法益表达上 的正向关系法益是法律所涉及的利益问题。“法律所保护之 利益，日法益，例如国家之领土，社会之治安秩序，人之生 命，身体自由，名誉，财产等皆是。”《行政处分法》同样存 在着法益考量问题。我国学界在传统上对《行政处分法》的 法益较少作出精确解读和阐释，但不争的事实是，《行政处分 法》在总那么局部就充分表述了它所涉及到的法益。第1条开 宗明义：“为了规范行政处分的设定和实施，保障和监督行政 机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公 民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。” 这一条文既是立法宗旨，同时也集中表达了《行政处分法》 的法益，这些法益可以提炼为三个方面：一是公共利益。就 是行政处分和《行政处分法》所涉及到的国家利益、社会利 益和其他形式的公共利益。二是社会秩序。所谓社会秩序是 指:“社会期望和社会结构的稳定模式以及这些模式的维护机 制。’行政处分的目的之一在于对公共秩序的维护，所以这也 成了《行政处分法》明文规定的法益。《行政处分法》必须维 护和构造社会秩序，包括治安秩序、经济秩序、文化秩序等 等。三是社会个体利益。行政处分的对象是行政相对人，这 其中最主要的是作为个体的公民，作为单体的法人，那么作 为个体的公民及其权益的保护就应当是《行政处分法》的立 足点之一。《行政处分法》出台之前行政系统享有行政高权， 行政处分过程中行政高权常常会对公民个体的权益造成威 胁，当时行政处分的混乱情形就充分证明了这一点。《行政处 罚法》通过法律形式使行政处分有了程序机制上的约束，进 而也保护了行政相对人的权益。上列三个法益在免罚清单中 都能得以表达，因为免罚清单的“免罚”无疑突显了对作为相 对方的经济实体利益的保护，同时免罚清单以招商引资的法治环境为大背景，无疑也突显了公共利益的维护和社会秩序 的营造，这些都契合了《行政处分法》的精神和宗旨。免罚 清单与《行政处分法》在法益表达上的正向关系也能够使《行 政处分法》实施中表达更高的法治境界。（二）相对人权益保 护上的正向关系新旧《行政处分法》在行政相对人权益保护 方面呈现不断递进的态势，这从行政处分设定、行政处分适 用、行政处分决定程序等方面都能够得到佐证。旧《行政处 罚法》设置了行政处分从轻和减轻的情节，这本身就是基于 对行政相对人权益的保护，而新《行政处分法》关于从轻和 减轻情节做了进一步的强化，如增加规定如果行政相对人没 有主观过错并有证据证明时，行政机关可以作出不予处分的 决定，这是强化行政相对人权益保护的具体表达。除此之外, 新《行政处分法》有关行政相对人权益的保护还有诸多微观 制度设计，如行政法规补充设定行政处分应当通过听证会、 论证会等形式广泛听取意见；进一步细化了无效行政处分制 度等。免罚清单尽管还处于不断开展阶段，未到达完全的成 熟程度，而且适用领域也还存在一定的选择性，免罚事由的 选择上也以经济效益为考量标准，但免罚清单中的“免罚”本 身就是行政公权对私权的让渡，无论如何，免罚的首要受益