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《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响--第1页 《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响 基于《民法典》合同编审视房屋买卖相关法律问题 （一）关于预约合同 关于预约合同相关问题，《民法典》合同编通则部分在《买卖合同司 法解释》第二条的基础上，于第四百九十五条规定：当事人约定在将来一 定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人 一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合 同的违约责任。即《民法典》正式从法律层面肯定了在房屋买卖过程中常 见的预约作为一种合同形式并明确了预约合同可产生违约责任。与《买卖 合同司法解释》第二条规定不同的是，《民法典》仅列举了“认购书”、 “订购书”、“预定书”三种预约合同的形式，删除了意向书、备忘录的 表述。 从合同法学理论的角度，根据两个合同在订约上的连结，可以将合同 分为预约和本约。预约合同又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立 合同的合同。通常情况下预约合同的内容并不能直接转化成本约，其约定 的内容必须通过签订本约方能进行切实的履行，因此预约合同对双方当事 人的约束力不同于本约。1房屋买卖过程中，买卖双方在签订正式的合同 之前先签订如认购书、订购书之类文件的情形大量存在。若就此问题发生 争议，争议焦点往往集中在该类合同性质究竟系预约还是本约上，这将直 接影响违约方所承担的违约责任内容，对当事人的影响较大。若当事人所 违反合同之性质为预约合同，违约方在预约合同范围内其应承担的责任， 不包括守约方在本约中可以获得的预期利益。对于预约合同性质的认定， 1 / 13 《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响--第1页 《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响--第2页 与《买卖合同司法解释》第二条的规定方法类似，《民法典》亦从名称上 对常用的具有预约合同性质的文件名作出规范。尽管司法实践中在判定一 份文件是否构成预约合同并非仅依据文件的名称，但该规定提醒我们若有 意签订预约合同，尽量将文件命名为“认购书”、“订购书”或“预定书”。 即便如此，在现有司法实践中，法院仍有可能依据《商品房买卖合同 司法解释》第五条、《北京高院指导意见》第二条第1款的规定，将具有 预约名称的合同认定为本约。名为预约实为本约的房屋买卖合同的判断规 则通常有两项重要标准：一是认购书、订购书等具备《商品房销售管理办 法》第十六条的规定，至于上述条款中哪些为主要内容，视个案具体情况 而定。二是出卖人按约收取购房款。关于出卖人收取的购房款数额，一般 考虑以下几点：1.买受人必须按约定要求进行了付款；2.付款包括付款和 部分付款两种。对于部分付款的具体数额，为区别于预约，该部分付款原 则上高于预约。2 笔者认为，《民法典》正式实施之后，司法实践中关于房屋买卖中预 约、本约合同性质的认定标准将不会产生重大变化。另一方面，房屋买卖 交易中各主体无疑将会从文件名称、条款实质内容等角度，注重区分预约 和本约。 （二）关于定金规则 《民法典》编纂中，作为 《担保法》所规定的担保方式之一的“定金” 最终放入《民法典》合同编通则分编。《民法典》第五百八十六条、五百 八十七条及五百八十八条吸收了《担保法》及其司法解释中关于定金规则 2 / 13 《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响--第2页 《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响--第3页 的相关内容，在对定金合同、定金数额的确定、定金罚额及违约金与定金 竞合情况下的选择权相关问题进行明确。 房屋买