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房屋房屋宣告登记与轮候封闭的衔接问题研究 一、 “先查封后解除”:应然立场 第20条。《中华人民共和国教育法》第号规定了预登记制度。事实上，预登记是房屋所有权转让的预登记，即《房屋登记办法》（2008年）第70条和第33条所规定的预登记和房屋所有权转让的预登记（本文件所称预登记仅指房屋所有权转让、预登记和房屋所有权转让的预登记）。关于该预告登记的效力,我国《物权法》第20条第1款第2句规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释[2016]5号)第4条,此处所谓“处分该不动产”,通常是指登记义务人“移转不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等”情形。但实践中,除登记义务人可能以法律行为“处分”已预告登记的房屋外,还经常出现其金钱债权人向法院申请对该房屋实施财产保全或强制执行的情形(笔者于本文中仅讨论一般债权人,不涉及被执行人破产情形)。此时,预告登记能否同样限制或者说排除这些民事执行措施呢?此外,实务中亦不乏有法院根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号,以下简称:《协助执行若干问题的通知》)第15条第3项,在登记权利人为被执行人的情形下,依债权人的申请,预查封被执行人购买的已预告登记的房屋。有疑问的是,此处所谓“预查封”措施到底应该如何理解和定性?质言之,法院所“预查封”的究竟是被执行人的何种财产,是其对被执行房屋的“所有权”或“期待权”,抑或仅为其针对登记义务人所享有的房屋给付请求权? 对上述问题,实务界未形成一致意见。从现行法看,2015年出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10号,以下简称:《办理执行异议和复议案件的规定》)虽就预告登记对抗民事执行措施的能力问题做出了规定,但其提出的“先查封后解除”方案的正当性与可行性尚未确证。为此,笔者拟结合预告登记与民事执行的相关理论,对房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位进行分析,以回应当前我国司法实践需要。 二、 中国目前的法律实践 (一) 申请人是被登记为债务人的情形 1. 不动产查封案 关于登记义务人之债权人能否申请查封甚至变价已预告登记的房屋,当前我国法院倾向于持否定意见,典型案例如下。 案例一,(2015)云高执异字第1号案。2013年12月26日,赵某与甲公司签订商品房买卖合同并预告登记。2013年12月27日,赵某付清全部购房款。2014年11月10日,双方办理交接房手续。2014年12月10日,涉案房产因甲公司与他人借款合同纠纷被查封。赵某提出执行异议。法院认为:根据我国《物权法》第20条,预告登记具有对抗第三人的效力;上述房屋已交付给赵某,其享有占有使用的权利;此外,赵某已支付全部价款,且无过错,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号,以下简称《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》)第17条,应当解除对案涉房屋的查封。 案例二,(2015)吉民一终字第24号、第27号案。尚某、姜某分别与甲公司先签订商品房买卖合同,以其借款债权与购房款债务抵销并办理预售商品房预告登记。后常某因民间借贷纠纷起诉甲公司,并申请查封甲公司开发的房产,获得胜诉判决后申请强制执行。尚某、姜某分别提起执行异议。法院认为:根据我国《物权法》第20条第1款,尚某、姜某“基于商品房买卖合同,就其对涉案房产的债权请求权在房产管理部门办理了预告登记,使得该请求权具有了物权的效力,即具有排他效力,可以对抗第三人”,应优先于常某的权利得到保护;执行法院应当中止(停止)对案涉房屋的执行。 2. 预告登记的外在规定 在(2015)云高执异字第1号案中,法院虽判决执行法院不得查封已预告登记的房屋,但其考量的因素除预告登记本身外,还包括买受人是否已支付全部价款并实际占有,以及其对未过户是否有过错等因素。质言之,法院对于预告登记本身能否排除查封措施并不明确。在(2015)吉民一终字第24号、第27号案中,法院则直接以预告登记“使得该(买受人之)请求权具有了对抗第三人的法律效力”为由,排除了对涉案房屋的执行。 (二) 预查封期间的处分性限制 根据《协助执行若干问题的通知》第15条第3项,法院可预查封被执行人购买的已办理预告登记的房屋。在预查封期间,法院通常不对房屋采取强制拍卖等处分性措施; 从上述案例可知,对于预查封期间买卖双方能否解除合同这个问题,我国法院并未形成一致意见。在(2014)温平执异字第11号案中,法院以预查封系司法公权行为,“具有排他的法律效力,任何权利都不能对抗这种