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辩护词二审 辩护词 审判长,各位审判员: 根据刑事诉讼法、律师法的规定,我受上海伟创律师事务所指派,接受*****委托并经****** 确认,作为******的辩护人在二审阶段为他辩护。现根据庭审查明的事实和法律规定,发表辩 护词,希望合议庭采纳。 本辩护人认为:本案一审宣判被告人情节特别严重、不构成自首、认定与******、海行旅行 社的事实在证据上均未达到确实、充分的程度,以上几节事实在法律上均不应认定,并且本案一审量刑明显过重。 一、******构成自首 1、自首的法律依据:一审判决书认定公安机关掌握被告人有重大嫌疑后将其抓获,首先在自首认定中,仅在盘问的情况下区分形迹可疑与重大嫌疑有意义 ,而本案并非属于这种情况,因此公安机关是否掌握重大嫌疑与本案的自首认定无关联性。余下来只需考察两点,主动到案与如实供述,如实供述一审法院均认可,有分歧的就是本案******是否属于自动到案。 2、传唤的性质:公安人员系使用传唤手段至******住所处,传唤并非属属于强制措施,上诉人 ******可以拒绝,也可以配合,上诉人当时积极配合公安机关,并未有任何抗拒,应该说还是愿意将自己置于司法机关的控制之下的,符合自首中关于主动到案的特征。假设******当时拒 绝接电话或者谎称自己不在家里,则公安机关不得强行撬门进入,也不得直接对其刑事拘留, 因为刑诉法第六十四条规定 :公安机关拘留人的时候 ,必须出示拘留证。这也从侧面印证 ******自己是愿意接受司法机关进一步处理的。值得注意的是 ,本次侦查人员并非去抓获 ******,而是去传唤******,这两者之间是有本质的区别的。 3、到案详细经过:据公安机关承办人员称 ,当时承办人员至******门外时外打电话,起初是 *******接的电话,对方表明自己的身份后,******仍主动承认自己在家中,并自己主动开门让 公安人员进入,其当时有条件谎称自己不在家中。我们认为只要公安人员未抓获******,他主 动将自己置于司法机关控制之下,愿意接受司法机关处理就应该属于自首,这也符合自首适当从宽的原则。其次没有出示任何法律文书,侦查人员并没有出示传唤证,传唤证是到了警局才签署的,也就是说当时并未直接采取强制措施,也不属于刑法意义上的抓获。并且公安机关在侦查中也一直称******这种行为属于自首,而公诉机关、一审法院却未认定为自首,导致上诉 人心理落差极大,无法接受这种结局。 4、公安机关法律文书:《抓获经过》、《起诉意见书》、《批准逮捕申请书》均认定了******系 主动到案,如对到案详细经过（包括法律手续、到******家的详细经过、是否打电话、电话 如何说的）有疑问,辩护人诚恳希望二审法院、公诉机关依法向公安机关调查核实。 5、类似案例自首的认定:辩护人在最高人民法院编辑的书中发现电话传唤后到案且如实交待案情的,均认定为自首。******与这些案例中的被告人都是被传唤到案,不同的前者是公安机 关到******家中传唤,后者是通过电话传唤。辩护人认为不应该纠结于采取何种方式传唤,而 应该看到传唤的本质是一样的。辩护人恳请二审法院本着自首从宽认定的精神,透过现象看本质,准确认定自首。 6、自首与否直接涉及到法定情节的有无,这对量刑有非常重要的作用。辩护人认为******主 动开门接受公安机关传唤,这应该属于主动到案,并且到案后如实陈述,因此应该认定为自首。 二、认定情节特别严重无法律依据 1、认定的基本事实:公诉机关及一审法院认定的基本事实是上诉人******非法经营外汇 3600 余万元,非法获利 25000 元,首先是该事实无充分的证据证明,即使法院认定该事实,也不应该认定为情节特别严重。 2、情节特别严重的法律规定:我们查阅了最高法院的司法解释,立案标准为 20 万美元或者牟利 50000 元,法律、司法解释均未对非法交易外汇的“情节严重”、“情节特别严重”作出明显界定,其他关于非法经营的司法解释对“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准的规定具有特定性,不适用本案非法买卖外汇的行为。也就是说,对于非法买卖外汇的行为,现行法律、司法解释并未规定“情节严重”与“情节特别严重”的数额标准。 3、最高人民法院对非法经营罪情节特别严重的态度:《最高人民法院司法观点集成刑事卷》 491 页对非法经营罪情节特别严重有明确规定:文中称首先要考虑非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等,另外非法经营的专营、专卖物品的质量,也应该是人民法院认定有关行为情 节是否严重的标准之一。在具体案件中以上两个方面来综合考虑。具体到本案中,一审法院 称******非法经营数额达 500 万余美元,持续时间长、人数众多,并具有不特定性,达几十次。上述认定无事实和法律依据,公诉机关指控的五百余万美元中有众多证据不足,500