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知识产权私权属性的公权化理论基础 一、 私法理论与知识产权的化学理论 (一) 对公权化理论的反思 知识产权的私法理论是中国现在最流行的理论，其原因大多来自《知识产权协定》（三卷）的相关规定。当然这其中还牵扯到对于“private rights”一词的翻译, 此处不对其详细论处。既然如此, 那么就要反问在通说之下为什么会有公权化理论的诞生和发展呢?。哈贝马斯说:“与自由资本主义时期不同, (晚期资本主义社会阶段的) 国家机器不再只是一般的生产保障条件。”19世纪中叶, 资本主义在自由经济理论在支配下, 每一个市民在追求私人目的的同时, 带来了生产力持续不断的大力发展。其中最为突出的表现便是政府作为公权力只需要在背后做好“守夜人”身份即可。亚当?斯密对这样的经济社会进行了美好的设想:在一只“看不见的手”的引导下, 每个人为了自己的私人目的, 为增进社会福利而努力, 不仅每个人实现了发展, 同时也会带来整个社会的最优状态。这就是所谓的“看不见的手”原理。随后, 在凯恩斯政府干预理论的支持下, “国家之手”开始全面介入市民生活。 (二) 知识产权的理论依据 1、 知识产权私法的作用 自由包括形式自由和实质自由, 按照哈耶克对传统自由主义的区分, 不难看出:一是亚当?斯密等人认为free from liability乃是自由的本质。哈耶克认为这是真正的自由, 是实质的自由。另一种是以笛卡尔为代表的唯理主义学派, 认为自由只有在集体目的中体现。哈耶克认为这会导致专制。由于国家干预的出现和盛行, 带来的必然是原来私法性质的法律规定中公法条款的介入, 而知识产权之所以相对于其他民事权利更加显著, 被学者推到风口浪尖便是因为知识产权本身的特性:公权力的介入相较而下跟更加深入、更加普遍。经济生活面对一些原有理论不能克服的问题从而导致凯恩斯理论的应运而生, 同样法律体系问题的出现导致了解决新方法的出现———公法私法化。 最为明显的例子莫过是:知识产权的保护和救济不仅靠民事方式, 很多时候需要行政权力的介入干预以调和知识产权领域的矛盾以免激化。同时行政裁判权逐渐得到国际公约的认同与肯定。例如, 在TRIPS协议中的49条中, 赋予各成员国的行政机关可以通过行政程序裁判知识产权案件。而我国《商标法》《著作权法》等也都有关于行政程序的明文规定。 2、 知识产权的私权公权化 世界各国都基本确定行政权力对知识产权领域的公法渗透, 这种趋势也日益明显.我们可以在《From Wikipedia, the free encyclopedia》中查阅到世界各国有关知识产权设定流转等涉及政府行政管理的详细资料, 这都体现了知识产权私法中公权力的扩大。我国关于知识产权的法律法规同样体现了这种趋势, 在知识产权的认定、审批、核查、侵权诉求救济等多种方面都体现了公权力的介入, 行政权力对知识产权的影响。例如知识产权领域最为显著的专利权, 从申报到最终获取都需要经过特殊的程序, 经特殊部门的确认。同时各国关于知识产权侵权案件的处理很多都交流特殊部门而不是统一由法院处理, 很多学者认为知识产权领域里受到如此大规模的公权力涉入, 知识产权私权具有公权化属性更加容易。 3、 利益平衡剂的私权性论证 从这意义上来说, 源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。冯晓青教授的知识产权法平衡理论在认同洛克关于财产权劳动学说对于知识产权私权性的论证基础上, 认为知识产权同时包含公权的部门, 任何知识产权人不可能独自占有享有对于此权利的无限制的所有, 因为在其权利创建过程中包含了一部门公共利益的基础, 这时候纯私权性质的知识产权显然无法保护公共利益, 这时候公权力的介入便是利益的平衡剂。这种利益平衡机制就是在公法介入的过程中形成, 既保护了知识产权权利人的利益, 使他获取合适的回报, 同时也是的包含其中的社会公众利益得到保护, 体现了私法和公法的整合。 二、 私法理论中的产权劳动理论的形成 (一) 知识产权的保护 古典自然法学派的代表人物洛克在其《政府论》中系统的解答了财产权产生根据, 创立了财产权劳动学说, 该学说核心内容为:1、每个人对他的身体享有所有权, 并对他的身体所从事的劳动和双手所进行的工作享有所有权;2、基于自然理性 (也就是自然法) 。人类对自然状态中公共的东西享有自然权利3、每一个人只有通过自己的劳动使自然状态中公共之物脱离自然状态, 他才能将对此物的自然权利转变成私人财产权。虽然在洛克时代还并没有出现知识产权理论, 但是不可否定的是知识产权的客体智力成果像其他全力课题一样都是劳动者劳动的结果, 虽然洛克将劳动局限在身体劳动, 但是随着时代发展, 我们可以讲这种劳动扩展到脑力劳动, 那么智力成果也就符合了洛克的财产权劳动理论学说, 因为智力成果的产生也是权利