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行政合同的法律属性 一、 行政责任体系中行政合同的属性 行政合同是什么取决于你对该行为法律属性的理解。 ———行政法学界, 应松年认为:“由于理论研究的不成熟, 行政法学者没能实现在《中华人民共和国合同法》 (1999年10月1日起施行) 中用一章或哪怕是一条规定行政合同内容的愿望。这关系到因行政合同引起的纠纷究竟应该纳入何种诉讼的大事。” ———民法学界, 梁慧星认为:“如果有所谓行政合同的话, 只能存在于行政权力作用领域, 属于行政法律关系……本质上属于市场交易的行为, 即使一方当事人为行政机关 (如政府采购合同) , 即使法律规定实行强制签约 (如粮食定购) , 也仍然属于民事, 而与所谓行政合同有本质区别。” 以上争议, 根本原因是对行政合同行为的法律属性的双重性存在分歧。顾名思义, 可以从“行政+合同”来分析其法律行为的行政方面与合同方面:行政性与合同性。 二、 《行政合同》的本质性认识 行政合同为行政合同行为之结果。行政合同的本质性, 应根据行政行为理论进行解释, 质言之, 行政合同的法律属性也就是行政合同行为的属性。 (一) “公法行为说”的合理性 从行政行为解释行政合同, 首先看行政行为的定义类型:行为主体说、行政权说和公法行为说 (公法行为说又分为全部公法行为说和行政立法行为排除说) 。行政主体说把行政主体的所有行为都视为行政行为, 显然过于宽泛。就行政合同的理解而言, 严格限制行政行为的属性, 取公法行为说较为妥当。即具有公法 (行政法) 效力的行为才是行政行为, 排除行政主体的私法行为和事实行为。 据此, 可区分行政合同与政府合同。行政合同是行政主体运用行政权为完成行政任务, 与行政相对人协商一致而达成之结果。“合同即法”, 该结果自然具有法律性, 受法律保护和限制。政府合同则主要是指政府的私经济合同, 如政府服务外包合同、政府购买合同等, 属于民事合同范畴, 其法律纠纷自应纳入民事诉讼。行政机关 (非为“行政主体”) 在政府合同中是作为民事主体的存在来活动, 其行为不具有公法属性。混淆二者区别, 往往是民法学者与行政法学者意见不一的主要原因。从行政法角度, 具有特别意义的是行政合同, 而非政府合同。 (二) 房屋征收补偿过程中的行政行为及行为 从法律行为来理解合同作为法律结果的属性, 是一种“过程”的视角。行政主体在订立行政合同的过程中, 如何发出要约, 又如何作出承诺, 最终如何与相对人达成合意。以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为例, 在第25条所规定的“订立补偿协议”之前, 有几个行政行为值得注意:第8条“房屋征收决定”;第10条“拟定征收补偿方案”, 须论证并公布, “征求公众意见”;第15条“调查登记”;第24条“调查、认定和处理”。在“订立补偿协议”之后, 有第26条“补偿决定”、第28条“申请人民法院强制执行”、第29条“建立房屋征收补偿档案”并“向被征收人公布”。其中行政合同辅助行为有:第15、24条“调查”系行政调查行为;第24条“认定”系行政确认行为, “处理”系行政强制行为, 以及上文中的两个法定的内部行政行为。从行政合同角度看, 一个以“订立补偿协议”为中心的连续性行政行为链条是:房屋征收决定、公布征收补偿方案并征求公众意见、订立补偿协议、补偿决定、申请法院强制执行 (见图1) 。 如图1所示, 在房屋征收补偿的整个活动中, 行政主体的行政行为具有主导性, 而合同行为, 包括行政主体的要约与订立两个行为, 都是选择性的。对于行政主体来说, 既然作出具有确定力、执行力和约束力的“房屋征收决定”, 就一定要实现“拆迁”的目的。实施的方式有两种:补偿协议和补偿决定, 也即行政合同的方式或者行政决定的方式。其中具有合同法意义的“公布方案”视为要约行为, “征求意见”和听证会、宣传、解释、调查登记等行为可视为谈判行为。对于行政主体而言, 订立补偿协议只不过是以合同的方式来实现其行政决定的目的。 (三) “行政合同”说 行政法学界学者一般认为, 行政合同行为有三个法律特征:行政性、合意性和法定性 行政合同行为是一种双方行政行为。应松年等认为, 行政合同是重塑政府职能的新方式, 因为“传统行政法, 一般强调行政法律关系中的单方面性……但单方意思表示也有缺点, 因为单方意思表示常常并不征求或尊重对方的意见, 易于引向主观武断, 助长强迫命令, 当然也就难以调动对方的积极性。因此……在单方意思表示基础上的双方意思表示, 即行政契约应运而生” 三、 对行政合同行为的矛盾分析：行政与合同 行政合同行为的主要矛盾是行政性与合同性的矛盾。行政性是其实质特征, 为矛盾的主要方面;合同性是形式特征, 为矛盾的次要方面。 (一) 行政：作为矛盾最重要方面的实质性属性 1. 合同行为的主观方面和法律效果 行政合