刑法中未处理的认定规则.docxVIP

刑法中未处理的认定规则 一、 ．刑法的适用 众所周知，我国刑法的一个基本特征是对犯罪的具体要求，以及对结果的具体要求。 我国《刑法》在许多条文中也明确规定，未经处理的应当累计数额或数量处罚。例如，《刑法》第153条第3款（若无特别说明，本文所引条文均为我国《刑法》），“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”；又如，根据第201条第3款，对纳税人或扣缴义务人多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算；再如，第347条第7款规定，“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”；还如，根据第383条第2款、第386条，对多次贪污或受贿未经处理的，按照累计贪污或受贿数额处罚。张明楷教授则进一步指出，“就数额犯或数量犯而言，刑法分则条文关于‘累计’的规定只是注意规定，所以，即使没有规定‘累计’时，也应当累计。” 完善健全行政执法与刑事司法衔接机制，是全面深化改革、全面推进依法治国的重大战略部署之一。除了程序上的衔接， 二、 ．单次行为未达到刑罚处理要求的情形 单次行为没有达到追诉标准，或者没有达到值得动用刑法予以应对的程度时，对该次行为就不应给予刑事处理。所以，本部分只需讨论单次行为(1)未经过任何处理以及(2)已经过行政处理这两种情形下，还能否作为“未经处理”的行为与其他同种行为累计数额或数量追究刑事责任。即便错误地对该次行为做出了刑事处理时，也应通过救济程序撤销该刑事处理，还原为以下两种情形讨论。 1. 未达追诉标准的不当之处 单次行为未经任何处理时，形式上看完全符合“未经处理”的字面含义。学界有观点认为，“数额被累计之后，总数额对于定罪量刑的影响作用是显而易见的，它不仅使每次行为发生量变而且还可能使其发生质变：有可能将本来不是构成要件意义上的行为统一纳入构成要件评价，不注重其单次行为意义，转而看重其总行为。” 【案例2】游某明诈骗案中， 事实(1)中被告人诈骗刘某三笔财物，由于是基于同一诈骗故意、针对同一被害人在短时间内实施行为样态相同的诈骗行为，故可看作是一次连续的诈骗行为，该次诈骗金额计5700元，达到了诈骗罪的追诉标准。 但是，实务中的上述做法并不因其存在而当然合理。如松原芳博教授所言，“自始至终只是‘说明’判例的学说，既不能提供批判判例、促进判例变更的论据，也不能提供使该判例正当化、主张应予维持该判例的论据。” 游某明诈骗案中由于事实(1)已经达到了诈骗罪的追诉标准，所以未达追诉标准的事实(2)与事实(3)并不影响定罪，只影响刑罚轻重。但在某些情况下，根据是否接受过行政处罚等处理来判断未达到追诉标准的违法行为是否属于刑法上的“未经处理”，会导致因行政机关的办案效率甚至办案意愿而出入人罪的不合理局面。【案例3】甲先诈骗乙1000元一次，一个月后又诈骗丙500元一次，两个月后再诈骗丁2000元一次，倘若行政机关在甲诈骗乙后及时做出了治安管理处罚，该次诈骗不属于“未经处理”，那么尽管出现了后续诈骗丙、丁的行为，累计两次诈骗数额仍达不到追诉标准，不能作为诈骗罪处理；倘若行政机关在甲诈骗后因办案效率低或者故意置之不理，未对该次诈骗予以行政处罚，那么当出现了后续诈骗丙、丁的行为时，累计三次诈骗数额则达到了诈骗罪的追诉标准。为了回避这种不合理现象，存在以下两种解决方案。 方案一：把刑法上的“未经处理”理解为“未经刑事处理”，即便受过行政处理的行为也一概认定为“未经处理”。也就是说，案例3中无论甲是否因诈骗乙受过行政处罚，都在后续的办案过程中把1000元的数额累计进去。但这种方案使得本没有达到追诉标准的行为可能因行为后出现其他同种行为等情况而成为刑事制裁的对象，导致间接处罚，并不可取。 方案二：给刑法上的“未经处理”确立一个前提，即需要达到追诉标准才能累计数额。只要没有达到追诉标准，即便未受过行政处理，也一概不认定为“未经处理”。也就是说，案例3中无论甲是否因诈骗乙受过行政处罚，都不能在后续的办案过程中把1000元的数额累计进去。这种方案无疑满足了禁止间接处罚原则的要求，但仍有疑虑的是，该方案是否会纵容“小恶不断”的现象？ 其实刑法中已有应对之策。一方面，当多次行为构成连续犯或徐行犯时，在刑法上本来就应当评价为一个行为。既然是评价上的一个行为，那么哪怕单独来看其中自然意义上的行为每次都没有达到追诉标准，仍然可以累计数量或数额计算，在总和达到追诉标准时追究该评价上“一个行为”的刑事责任。另一方面，当多次行为不构成连续犯或徐行犯时，“立法者在设置法定刑时，除了考虑有责的法益侵害程度（或者说与之相应的报应）外，还要考虑某种行为类型的预防必要性大小”。 反过来看，当多次行为分别没有达到追诉标准且不符合连续犯或徐行犯等实质评价为一行为的条件，刑法又没有将多次实施某行为类型化为犯罪的成立条件时（如刑