医疗过失的认定标准与医疗侵权责任主体.docxVIP

医疗过失的认定标准与医疗侵权责任主体 一、 医患法律关系 讨论医疗需求与医生之间的法律关系，必须明确区分和正确确定。医患法律关系最基本的有契约关系和侵权关系两大类。遁此逻辑,下文将从医疗契约和医疗侵权两方面法律关系,概括、列举出医疗注意义务的内容,为进一步讨论医疗过失的考量奠定基础。 (一) 医生契约中医方的义务 医患关系是医方与患者之间因为医疗服务而发生的关系1。台湾学者将医师受患者委托或因其他事由,对患者实施诊察、治疗等行为所形成之法律关系,称为医疗契约或诊疗契约。297 基于医患关系契约说,合同的主体是医方和患方,其中,医方即医疗机构,包括医院和个体诊所,患方包括患者及其监护人、近亲属2。合同的客体乃医患双方权利义务指向的对象——医疗行为,即诊疗护理管理服务行为。合同的内容就是医患双方基于医疗合同的约定或法律的规定而享受的权利和承担的义务。至于医患之间合同关系的缔结,随着患者来到医师诊所、医疗机构问诊或者挂号,而医师、医疗机构接受的事实而成立。然而,医患合同没有格式文本,患者就医,也不可能先坐下来商谈双方权利义务。基于医疗行为的伦理性、高风险性以及患者所处地位对医师的“祛病”合理预期,所谓双方权利义务的确定,更多的是基于善良习惯(默示条款)。近现代以来则通过法律、法规、规章和有关制度加以明示规范。所以,医方义务更多地表现为法定性。根据合同法上合同义务区分为主合同义务、从合同义务以及附随义务之类别的原理,医患契约中医方的义务可以概括为: 1.主给付义务,即诊疗护理义务及告知义务。医方医疗义务的履行是一个系统工程,从具体环节来说包括:诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射治疗等活动中的注意义务和必要告知、说明义务。 2.从给付义务,主要有制作、保管病历的义务,与患者沟通的义务和转诊义务。 3.附随义务,主要是保护义务,疗养指导说明义务和保护患者隐私的义务。 此外,除了医护人员对患者病因的探查、治疗方案的确定以及治疗护理的全过程中诸多的主从义务,源自于医疗行业的善良(交易)习惯和人们对医生职业的合理期待,其中还暗含着许多道德伦理层面的职业责任成为默示的、衍生的义务。 (二) 医疗行为的性质—医疗侵权认定中之注意义务 医疗合同的目的在于“治病救人”,患者的生命权、身体、健康权虽然不能说是医疗合同的客体,但患者自愿地将自己的生命、身体、健康暂时让渡给医方而由其进行经验性的、试错性的治疗,诊疗结果可能是不良后果甚至于加害结果——对患者生命权、身体权和健康权造成了“新损害”。如此,这种造成患者人身损害后果的医疗行为同时就具有了侵权行为的性质。 就一般侵权法律关系而言,行为人对法定注意义务的违背,即被认为有过失,是行为人承担民事责任的核心要素。大陆法系传统理论,根据违背注意义务的程度,将过失分为抽象的轻过失、具体过失以及重大过失。应尽善良管理人之注意而欠缺者,为抽象的轻过失;应与处理自己事务为同一之注意义务者,为具体的轻过失;显然欠缺普通人之注意义务者,为重大过失。164医方的义务属于抽象的轻过失类型,是在善良管理人之注意义务基础上演化而来的专业人士的注意义务,是一种伦理道德义务逐渐法定化的义务。无论坚持英美法上的“医师成员之平均、通常具备之技术”标准,还是大陆法“最善之注意或完全之注意”标准,概括而言,医方的法定注意义务乃是指在诊疗过程中应当尽到合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的所具备的医疗技能,履行相同的照护义务。否则,医疗行为就具有可责难性,被视为(推定)有过失。 (三) 医疗注意义务的类别 通过上述分析发现,当发生医疗损害赔偿纠纷时,就医患关系而言,存在着法律关系的竞合。所谓竞合是指一个具体事实,具备侵权行为与债务不履行之要件者,应就各个规范判断之,所产生的二个请求权,系独立并存。大陆法系学者有责任竞合、请求权竞合、请求权规范竞合之说。377-378我国《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或主张侵权损害赔偿。在司法实务上,患方多选择侵权之诉,但在诉讼中却是沿着医方医疗行为有违说明义务、通知义务、安全保障义务等医疗合同中的附随义务的证明路线,混淆或者说淡化了契约与侵权两种法律关系的区分。实际上,在医疗损害赔偿纠纷中,虽有契约不履行和侵权行为之别,但都存在着医方违背医疗注意义务的事实。正如有学者谓:“就过失的内容而言,均以违反法定的注意义务为要件,一般之情形又以抽象之轻过失为判断责任有无之标准,其本质上并无差异。”308因此,我们似乎完全可以超脱于学界纠缠不休的所谓法律关系竞合问题,径直确定和概括医方的医疗注意义务。 学界关于医方医疗注意义务的罗列、概括乃至于类型划分,著述颇多,表面观之,似存分歧,但仔细分析,其基本上还是比较一致的。