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论共有用的优先购买权在建筑物区分中的适用 一、 优先购买权系具有物权化的债权 第78条。3（以下简称《基本法》）第八十三条的规定，以及《中华人民共和国教育法》（以下简称《法》）第101条的规定，只要当事人同意转让其部分（部分），其他所有人在条件下有优先购买的权利。这种优先购买权,在法国、德国、瑞士的民法上叫作先买权,中国台湾地区的立法称之为优先承买权或优先承受权。 优先购买权,为附有条件的形成权,即优先购买权人得依一方的意思表示,形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的合同,无须义务人的承诺。只是该项形成权附有停止条件,必须待义务人出卖标的物于第三人时,才可以行使。它是一种附条件的权利,一种技术性的、手段性的权利,并附从于基础法律关系的权利。共有人就份额(应有部分)所享有的优先购买权,就是一种附停止条件的权利,一种技术性、手段性的权利,附从于共有关系。 实际上,关于优先购买权的性质,学说存有分歧。一为订立买卖合同的请求权说。该说认为,优先购买权为订立买卖合同的请求权,是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利,应其请求,出卖人有承诺的义务。依该说,优先购买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约,如出卖人拒绝承诺,则合同自不成立。此时,优先购买权人如何获得保护,不无疑问。二为债权的效力说。该说认为,优先承买权在性质上为请求权,仅具有债权的效力,如果买卖当事人之间已经办理了应有部分的移转登记,共有人即不得请求涂销该项登记。优先承买权的优先次序应在其他具有物权效力的优先购买权之后1。该说的主要问题在于没有就是否承认优先购买权为形成权作出表态,特别是在应当阻止恶意受让人取得份额(应有部分)的依据方面,显得无能为力。这从下文关于其他共有人的优先购买权遭受侵害所导致的法律后果的研讨中可以清楚地看出来。三为物权取得权说。该说认为,优先购买权具有排他的效力,故为物权,但优先购买权既非用益物权,又非担保物权,而是属于形成权的物权取得权。该说一方面认为优先购买权为形成权,同时又承认它为物权,显然存在着冲突。更为要害的是,优先购买权不符合物权为支配权的根本属性,其自身对权利人而言也不具有实质性利益。仅仅凭借优先购买权的行使,往往不能取得物权,只有在动产为交付、不动产为登记之后,才能发生物权变动的结果。四为具有物权性质的债权期待权说。该说认为,如果第三人的条件比其他共有人的条件为优,其他共有人的优先购买权就没有了。如果共有人不转让其份额,其他共有人的该项权利也仅仅是期待的。由于其他共有人不能直接支配拟转让的份额,不符合物权的支配性特点,故优先购买权不是物权,而为债权。但由于债权具有平等性,而优先购买权却使权利人有权优先签订买卖合同,故其应为物权化的债权,且为期待权。该说的不足如同前二种学说,为本书所不采。五为附有条件的形成权说,已如上述。 二、 按份共有人优先购买权的合理性 按份共有人的优先购买权制度,仅仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合。其道理在于,法律确立按份共有人就份额(应有部分)享有优先购买权的目的,是为了减少共有人的人数,防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化,从而简化甚至消除共有物的共同使用关系,实现对共有物利用上的效率。如此,当某一共有人向另一共有人转让其份额(应有部分)时,是在减少共有人的人数和简化共有物的使用关系,不影响其他共有人的权益,故无必要赋予他们优先购买权。 按份共有人的优先购买权制度,不适用于建筑物区分所有权领域。这主要是因为建筑物区分所有权场合的共有部分从属于专有部分;还因为某些共有部分不是按份共有,至少不是典型的按份共有;再就是相对于《物权法》第93条以下关于普通共有关系的规范来说,《物权法》第70条以下关于建筑物区分所有权的规范为特别法,应当优先适用。 三、 关于价的支付 优先购买权以同等条件为其行使条件。所谓同等条件,首先指价款条件相同,即优先购买权人支付的价款应当等同于第三人在买卖合同(转让合同)中允诺支付的价款。其次,关于价款支付的方式,也应等同于第三人允诺的方式。如果第三人允诺一次付清,优先购买权人不得主张分期付款。再次,受让人的信用状况及是否提供担保等因素,亦为同等条件的构成因素。当然,价格条件处于核心地位。 四、 共同共有物的优先权 最高人民法院《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称为《关于民法通则的意见》)第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”对此,首先说明,该优先购买权不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人(即现在的各个单独所有权人)于共同共有关系