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农村土地承包经营权流转的法律问题研究 随着中国土地承包体制的改革，将土地转让纠纷频发。争议的焦点是农民法律意识的薄弱，很难正确地按照法律做出正确的让步。另一方面，法律中的模糊性和矛盾性。1983年1月，中共中央提出了《农村和农村经济政策》中的几个问题，2003年3月《中华人民共和国农村和农村承包法》和2005年7月最高人民法院《关于审理与农村和乡村承包法有关的争议》。在20多年的发展过程中，我国对农业土地承包经营中的产生纠纷的解决，经历了主要依靠政策调整的过程，主要是由于政治适应，而法律适应。然后，重点是政策适应和法律适应，直到今天，主要是基于法律适应。导致在土地的流转过程中不仅农民当事人无法准确适用法律, 诉讼过程中的法律工作者甚至法官也没能精确的运用法律, 正确的适用法律, 从而损害农民当事人的利益, 损害法院的形象。 有这样一个案例很能说明问题, 农民王某从村里承包了50垧旱田土地, 然后承包人王某又将该50垧旱田土地转包给了杨某, 杨某又将该50垧旱田土地转包给了赵某, 赵某在承包期限内又将该50垧旱田土地分别转包给李某和孙某。但是未告知杨某, 且在为取得杨某同意的前提下将其中一部分旱田改造成了水田。杨某在发觉情况后将赵某诉致法院, 列李某和孙某为第三人。以未取得杨某同意为由主张赵某与李某和孙某的合同无效, 并主张其将旱田改为水田的行为赔偿损失。一审杨某败诉, 杨某上诉二审法院。在此案中主要存在两个争议的焦点, 一是赵某再将土地转包是否需要取得原承包人杨某的同意, 二是将旱田改为水田是否损害了杨某的权益, 是否需要赔偿杨某的损失。 1 承包方依法以被包方备案为由,以转让土地承包经营权流转合同未提交登记 关于土地流转过程中转包的效力的规定主要有《中华人民共和国农村土地承包法》 (以下简称土地承包法) 第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转, 当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的, 应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的, 应当报发包方备案。农业部的《农村土地承包经营权流转管理办法》 (以下简称管理办法) 第第十一条承包方与受让方达成流转意向后, 以转包、出租、互换或者其他方式流转的, 承包方应当及时向发包方备案;以转让方式流转的, 应当事先向发包方提出转让申请。第十三条受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转, 应当取得原承包方的同意。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称适用问题的解释) 第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权, 发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由, 请求确认合同无效的, 不予支持。 一审法院认为:《土地承包法》第三十七条与《管理办法》第十三条相冲突, 因《土地承包法》的效力优于《管理办法》所以不能适用《管理办法》, 又根据《适用问题的解释》第十四条认定确认合同无效的请求不予支持。 这种观点是错误的, 是适用法律上的错误。 (1) 确立了备案且需原承包方同意的行为 《土地承包法》第三十七条与《管理办法》第十三条并不冲突, 法条的冲突是指相同的法律关系的法律条文, 在不同的法律中做了不同的法律结果的规定, 这个前提下才存在法律效力的优先选择问题, 然而事实上《土地承包法》三十七条规定的与《管理办法》十三条所规定的法律关系并不是相同的, 《土地承包法》三十七条强调转包需备案, 并未就是否需原承包方同意作出规定, 备案和需原承包方同意并不是两个相互矛盾的行为, 这一点从《管理办法》的第十一条可以看出, 《管理办法》的第十一条就转包乃至转让行为作出了和《土地承包法》相同的规定, 《管理办法》的第十三条其实属于对十一条的补充。 (2) 备案和取得原采用同意并存 《管理办法》的十一条规定了转包备案制度, 十三条固定了转包需取得原承包人同意, 在同一部法律里面, 相邻的两个条款也不太可能出现相矛盾和相违背的的情况, 由此看立法意图也不难理解《管理办法》十三条是《管理办法》十一条的补充, 备案和取得原承包人同意应当同时存在。既然不矛盾和冲突, 即使在《管理办法》属于部门规章效力相对较低的情况下也不能排除《管理办法》的适用, 应当适当的参考适用该部门规章, 而由于《土地承包法》未能有针对这个问题的规定也就不应当适用了。 (3) 同意完全是两种主张 首先前提错误, 适用《适用问题的解释》第十四条不予支持当事人请求的前提是当事人以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由主张无效不予支持, 但是该案件中杨某的主张为未取得同意, 备案和同意完全是两种主张, 在为满足主张内容的前提下, 不予支持就无从谈起了。 其次主体也是不能适用的《适用问题的解释》第十四条的主张主体是发包人, 按照