RCEP背景下中国-东盟投资争端解决机制.docxVIP

? ? RCEP背景下中国-东盟投资争端解决机制* ? ? 王彦志 (吉林大学法学院，吉林 长春 130012) 中国与东盟建立对话伙伴关系三十多年来，双方“累计双向投资额超过3400亿美元”，“已成为相互投资最活跃的合作伙伴”。①在民粹主义、逆全球化、新冠疫情、俄乌战争等一系列变局中，中国与东盟双向经贸与投资关系保持了稳固的良好态势。RCEP是中国与东盟投资关系的重要促进因素。RCEP投资章节及其他有关章节和条款在投资准入与自由化、投资促进与便利化、投资保护、东道国规制权等方面既体现了投资协定(包括双边投资条约、自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定)高水平、平衡化的全球发展趋势，又具有明显的亚洲特色尤其东盟特色。[1]p44-58在RCEP背景下，中国与东盟双向投资将会得到进一步开放、便利和促进，当然也难免会产生投资争端。不过，RCEP只规定了自由贸易协定模式的国家间的争端解决机制(SSDS)，没有规定投资者与国家间争端解决机制(ISDS)，而是将投资者与国家间争端解决机制留待后续讨论。那么，RCEP 投资者与国家间争端解决机制的缺失对中国与东盟投资争端解决会产生什么样的影响？中国与东盟之间的投资者与国家间争端如何解决？RCEP缔约方在后续的讨论中应构建什么样的投资者与国家间争端解决机制？这些问题有必要在RCEP背景下予以分析和探讨。 一、RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失及其影响 (一)RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失 RCEP谈判方最初设定的投资议题谈判目标和指导原则是“在本地区创造一个自由的、便利的且有竞争力的投资环境。RCEP投资谈判将涵盖促进、保护、便利化和自由化四大支柱。”②一个有效的投资者与国家间投资争端解决机制是投资保护和有竞争力的投资环境的至关重要的组成部分。 但是，RCEP谈判期间正是传统投资者与国家间仲裁机制(ISA)遭遇严重正当性危机挑战和反弹的关键时期。许多发展中国家和西方发达国家都越来越反对传统投资者与国家间仲裁机制，并纷纷加入改革、限制、废除或者取代传统投资者与国家间仲裁机制的行列。南非终止双边投资条约，某些拉美国家退出ICSID公约或者终止双边投资条约，欧盟推动终止内部双边投资条约、改革《能源宪章条约》、设计常设投资法院取代投资者与国家间仲裁，美国、加拿大不但改革而且逐渐限制投资者与国家间仲裁机制。③与此同期，澳大利亚、新西兰、印度、印度尼西亚等RCEP谈判方也越来越限制甚至反对投资者与国家间仲裁机制。印度尼西亚终止了双边投资条约，新西兰与某些CPTPP缔约方之间相互限制或排除了投资者与国家间仲裁机制。在这种背景下，RCEP谈判方对投资者与国家间仲裁机制存在很大分歧，中国、日本、韩国主张订入投资者与国家间仲裁机制，但澳大利亚、新西兰、印度并不积极，大多数东盟成员国持比较谨慎甚至反对态度。[2]p16-17尽管中日韩三国提出了包括改良的投资者与国家间仲裁机制在内的投资章节草案，但并没有得到其他谈判方积极回应，后来谈判方同意暂时不订入投资者与国家间仲裁机制，留待将来再行讨论。于是，RCEP第 10章第18条(工作计划)规定，“缔约方在不损害各自立场的前提下”，应当“在不迟于本协定生效之日后的两年”，就“一缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决”“进行讨论”，并应在“讨论开始后三年内结束讨论”，“讨论结果须经所有缔约方同意”。 (二)RCEP投资者与国家间争端解决机制缺失的影响 投资者与国家间争端解决机制的缺失对于RCEP内部包括中国与东盟双向投资流动是否会产生明显的消极影响？投资协定及其投资者与国家间仲裁对于投资流动影响的经验研究一直是有争议的。在一定条件下，投资协定对于投资流动具有积极影响甚至具有明显的积极影响，但投资者与国家间仲裁机制的强弱对于投资流动的影响没有明显的差别。[3]如果东道国在资源、市场、产业、劳动力、政治等方面具有比较优势，即使没有或者只有很弱的投资协定及其投资者与国家间仲裁机制，也不会明显影响其吸引外资的能力和规模。例如，中国老一代投资协定对外资保护水平很低，巴西只缔结了少数几个西方模式的双边投资条约而且一直没有批准生效，南非终止了双边投资条约，并没有明显妨碍这些国家吸引大量外资。RCEP成员国尤其中国和很多东盟国家在资源、市场、产业、劳动力等方面具有明显的比较优势，即使RCEP不包含投资者与国家间仲裁机制，也不会明显妨碍其吸引大量外资。[4]p20 但是，一般来说，投资协定中投资者与国家间仲裁机制的缺失对外资保护是有明显不利影响的。如果东道国国内法能够充分有效保护和救济外资权益，或者如果东道国能够充分有效遵守投资协定实体义务条款，一般不需要诉诸投资者与国家间仲裁机制。不过，这只是一种比较理想的状态。即使对于法治相对成熟的国家，在行使规