ICSID投资仲裁机制新近改革与中国立场研究.docxVIP

? ? ICSID投资仲裁机制新近改革与中国立场研究 ? ? 龚柏华 朱嘉程 （复旦大学法学院，上海 200438） 一、引言 中国于1990年2月9日签署《解决国家与他国国民投资争端公约》（简称《华盛顿公约》），并于1992年7月1日批准加入该公约，1993年2月6日该公约对中国生效。近年来，中国卷入ICSID仲裁的案件开始增多，其中既包含中国投资者作为申请人对东道国政府提起的仲裁索赔，也包含中国作为被申请人被外国投资者提起仲裁索赔（龚柏华，2022）。截至2022年9月底，中国投资者（含港澳投资者）共向ICSID中心发起了10次仲裁申请，中国作为被申请人的ICSID仲裁案件为5起。虽然涉及中国和中国投资者的ICSID仲裁案件总数并不多，但晚近的案件量较往年有明显增加趋势。在此种趋势下，未来中国投资者利用ICSID仲裁机制的频率或中国作为被申请人的可能性将大幅增加。这也为中国充分知悉和参与国际投资仲裁机制的改革提出更严格的要求。 2022年7月《ICSID仲裁规则修正案》正式生效。该修正案是ICSID成员国多年讨论的结果。中国作为双向投资大国，正越来越多地涉及国际投资仲裁，因此，有必要关注以ICSID为代表的改革动态，并对今后的可能改革未雨绸缪。 近年来，中国政府对国际投资仲裁机制的改革进程颇为重视，并积极推进改革事宜。2019年7月，中国政府向联合国国际贸易法委员会提交了《关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议》，其中探讨的主要内容包括：第三方资助影响当事方权利平衡，仲裁员的专业性与独立性受到质疑，仲裁裁决缺乏稳定性与可预期性，仲裁裁决缺乏合适的纠错机制等（联合国国际贸易法委员会，2019）。这些议题也正是当前国际投资仲裁机制的痛点，亟需深入改革。本文旨在评析当前ICSID投资仲裁机制的改革动向和改革成果，分析中国对国际投资仲裁机制的立场选择，并提出融入中国自身利益的国际投资仲裁制度的完善建议。 二、 ICSID投资仲裁机制存在的主要问题 ICSID仲裁机制是基于ICSID各成员国相互依赖关系而产生的一系列安排，其正当性来源于投资者和东道国对该机制的信任。然而，也有一些东道国认为，ICSID仲裁实践过多损害了东道国的公共利益。（Andreas Kulick, 2015）国际投资仲裁机制如何寻求投资者和东道国权益保护之间的平衡是目前改革的核心宏观问题和先决问题。目前ICSID仲裁机制存在宏观方面的合法性和成员国信任问题，以及由这些问题引申出的微观方面的仲裁程序合理性、公平性等问题。本文仅就微观层面的主要问题分析如下。 （一）透明度问题 ICSID仲裁机制的透明度问题主要存在两大类：第一类是从投资者的视角，将东道国的透明度义务与外资保护的实体义务进行绑定；第二类是从非争端当事方的视角，对ICSID仲裁机制的程序问题提出透明度要求（齐湘泉和姜东，2020）。从国际投资争端解决程序角度而言，透明度问题实质上指向两个基本问题：第一，非争端当事方如何随着程序的进行获得有关信息；第二，在获取仲裁信息的前提之下，如何作为第三方参与到程序中来，并发表意见（刘晓红和袁小珺，2017）。另有学者将透明度问题归纳为文件公开和程序公开两方面，文件公开关乎对谁公开、如何公开以及公开文件类型等问题，审理程序公开则关乎第三方参与的程序问题（朱明新，2017）。 当前ICSID仲裁机制的透明度缺陷由多种原因导致。首先，ICSID仲裁的不透明性表现于投资者-东道国仲裁体制先天性地受传统商事仲裁影响（蔡从燕，2011）。投资仲裁本质上根植于现在商事仲裁的“保密—透明例外”原则，目前主要的国际投资仲裁机构也不同程度地奉行这一原则（Giuditta C. Moss，2013）。这在很大程度上约束了ICSID仲裁程序的透明度进程。其次，各国对国际投资仲裁透明度问题的不同立场，发达国家和发展中国家对待透明度问题还存在立场的动态转变（吴辉，2020）。在利益平衡理念下，透明度进程不可能是无限制的，如何寻求动态的平衡是透明度进程的另一大挑战。 (二) 第三方资助问题 第三方资助（Third-Party Funding）是指非争端方的自然人或法人与争端一方签订协议，向其提供仲裁所需的部分或全部费用，并以仲裁结果为依据取得报酬。第三方资助能够为身处经济困境或者经营策略考量而无法提起仲裁案件的投资者拓宽“接近争议”的途径（Eric De Brabandere，2017）。 虽然第三方资助能帮助经济困难的投资者诉诸正义，并在一定程度上对东道国侵害投资者的不法行为构成一定威慑力，但也对国际投资仲裁机制产生较多消极作用。首先，第三方资助已成为国际投资仲裁实践之常态，东道国作为被申请人频繁应诉，妨碍其外资监管权的行使，即使最终胜诉，也将面临一系列负面影响，如外国投资减少以及主