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设计与施工总承包模式比较研究 1 从工程总成本出发,制定目标导向的指导意见 近年来，总承包商模式（以下简称总承包商）在国际工程承包市场的应用显著增加，总承包商模式也成为世界著名的建设项目的组织和实施方法。长期以来,我国的工程承发包模式基本采用设计与施工相分离的模式,即DBB(Design-Bid-Build)模式。这种过于单一的工程承发包模式已经不能适应建筑市场国际化和国际工程承包发展的要求。为此,建设部于2003年2月13日颁布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》),为我国今后建筑企业发展指明了方向。但由于我国的建设法规体系是与DBB模式相适应的,那么在我国开展DB总承包模式是否符合建设法规的要求,是否存在着法律上的障碍?本文就从我国建设法规的基本特点入手,对DB总承包模式在我国开展的若干法律问题进行分析,探讨其不适应DB总承包模式的方面,并提出相关法律法规修订的若干建议。 2 法规体系设计 建设法规是从事工程建设必须遵守的准则和行为规范,也是进行工程建设管理的依据。我国建设法规体系的基本结构是梯型结构,即不设立基本法律,而是以若干并列的专项法律(如《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等)组成法律体系的最顶层,再配置不同层次的法规和部门规章(如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》),从而构成整个完整的建设法律体系。我国建设法规体系是与DBB模式相适应的,即设计、施工分业而治,施工单位必须“按图施工”。这种立法特点可以从《建筑法》第58条、《建设工程质量管理条例》第5条和第28条清晰地看到。 这种立法特点基本保证了当前工程建设有序进行,但却进一步固化了设计与施工相互分离,发包人提供施工图纸,承包人必须按图施工的情况,也造成了推行DB总承包与我国现行相关建设法规存在不适应情况,以下针对DB模式中各种法律关系对此问题进行进一步分析。 3 在da模式下分析法律关系 3.1 在中国推行和推行工程总承包的必要性 由于我国的建设法律体系是建立在设计、施工分离的基础之上,在我国采用DB模式组织项目建设是否符合法律规定是讨论实施DB模式所产生的相关法律关系时首先需考虑的问题。因为,若某项建筑活动不符合法律的相关规定时,也无所谓存在法律关系。 《建筑法》第24条规定:“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”由于工程总承包既有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大型承包商的专业优势,综合协调工程建设中的各种关系,强化对工程建设的统一指挥和组织管理,保证工程质量和进度,提高投资效益,也符合社会化大生产专业分工的要求,因此《建筑法》作出规定,提倡对建筑工程实行工程总承包。之后,为了与上述规定相衔接,在1999年颁布的新《合同法》中第272条作出规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同。” 从以上法律规定的精神可以看出,虽然我国的建设法规体系是与DBB模式相适应的,但是相关建设法律允许项目以总承包的方式进行工程建设,并且也提倡和鼓励工程实行总承包。因此,在我国推行和开展DB总承包是符合相关法律规定的。 虽然DB模式的合法性是没有疑问的,但是一项发承包模式运作涉及到多种法律关系,需要有多项具体的法律制度予以保障,否则其运行难免会造成争议,难以得到相关法律的支持。因此,以下将结合具体的工程法律制度,对实施DB模式所产生的较为重要的法律关系进行分析和探讨。 3.2 db模式下的行政法律关系 行政法所调整的对象一般包括行政权配置中的法律关系、行政活动过程中的法律关系、对行政活动监督中的法律关系。本文所讨论的行政法律关系是指DB模式中的行政机关与建设单位、承包商等之间所形成的管理、服务关系。这种关系的重要表现是建设行政主管部门对于参与建设活动的单位以其行为设立的行政许可。在具体工程法律制度方面,这种关系主要体现在工程建设从业资格制度与工程建设程序制度方面。 3.2.1 相关规范和标准对总承包资质准入制度的评价 根据《建筑法》第13条规定,在我国实行的是严格的建筑活动资质准入制度,任何建筑业企业要开展建筑经营活动必须取得与其建筑经营活动相符合的资质证书。资质证书代表着建筑企业的民事行为能力。 对于工程总承包资质,《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设805号)予以了规定,但由于《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的颁布,该文件同时废止了。目前,根据《建筑法》和《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)、《建设工程勘察设计资质管理规定》(建设部令第160号)(以下简称为《资质管理规定》