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不作为与作为的要件 一、 不作为故意杀人罪的认定 不作为犯罪不是犯罪是指被告人以不作为形式实施的犯罪。我国刑法理论通说认为, 如故意杀人、放火等罪, 行为人既可以作为的方式实施, 也可以不作为的形式实现。对于不作为犯的成立要件, 我国刑法通说认为有三项: (1) 行为人具有作为的义务; (2) 行为人有作为的可能; (2) 行为人违反了作为义务, 造成了构成要件结果的发生。近些年, 我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间, 因琐事吵架, 一方自杀, 另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、1浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、2辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、3天津市王春全不作为故意杀妻案、4江苏吴德成不作为杀妻案5等等。对于上述案例, 人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪, 主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务, 而未救助。客观地讲, 如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定, 将上述案件认定为不作为故意杀人罪, 应当是当然的结论。但问题是:是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯?笔者认为, 显然是存在疑问的。比如, 在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中, 欲认定该母亲的行为构成犯罪, 当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生, 但是, 仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实,