论表见代理的成立与无过错的客观条件.docxVIP

论表见代理的成立与无过错的客观条件 一、 本人有过错 无权代表是指被告人不具有代理权，并代表代理人实施民事行为，并被代表代理人的名义。无权代理有广义和狭义之分,广义的无权代理包括表见代理和其他无权代理,狭义无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。就构成要件而言,无权代理与有代理权的代理,只是在代理权的有无上存在区别。 关于表见代理的特殊构成要件,学理上有两种不同主张: 一种为单一要件说,或相对人无过错说,即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为,表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形,即可成立表见代理。相对人对无权代理的发生无过失,主要表现在客观和主观两个方面: 从客观上看,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。表见代理中行为人虽无代理权,但在客观上,或因其与被代理人具有某种关系,或者因有某些与代理权有关的事实,足以使相对人相信本无权的代理人对其所为事项具有相应的代理权。这是构成相对人无过错的客观条件。 从主观上看,相对人须为善意并且无过失。所谓善意,是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。在相对人明知其无代理权而仍与其为民事行为时,则不能成立表见代理;也不发生表见代理的后果。所谓相对人的无过失,是指第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。相对人对行为人有无代理权应认真审查,如因忽视审查或者审查不严而相信其代理权时,则不构成表见代理;只有在相对人虽以善意管理人之注意,而仍可相信其有代理权时,方可谓无过失,因而成立表见代理,这是构成相对人无过错的主观条件。 根据单一要件说而成立的表见代理,是指在无权代理的场合下,如果善意相对人客观上有充分理由相信无权代理人具有代理权,而与其为法律行为,该法律行为的效果直接由被代理人承担。这一观点为通说,大陆法系各国民事立法中的表见代理均同此。德国民法典最先规定了表见代理的内容,此后瑞士民法典、日本民法典均作了类似的规定。如日本民法典第110条规定:“代理人实施其权限外的行为,相对人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定(即中被代理人承担责任——笔者注)”这一制度也同时成为英美法国家审判实践中处理无权代理关系的重要原则。 另一种为双重要件说,或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为,表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是,本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是,相对人不知也不应知代理人无代理权。在相对人须无过失这一点上,双重要件说与单一要件说并无很大的区别,同样认为构成表见代理必须具有使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况,相对人主观上对无权代理为善意无过失。所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因,做了进一步区分,将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错,是指由于本人的过错行为,使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象,这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。 这两种意见究竟哪个更为合理,我们应当从确认表见代理制度的目的,及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。代理权的存在是代理关系成立的必要条件,无权代理原则上对被代理人不发生法律效力,这是代理制度的重要原则,其目的在于充分尊重本人(即无权代理人以其名义从事活动的人)的意志,避免其对自己意志以外的他人行为承担法律后果,从而保障本人的合法权益,这一原则是代理制度的一个重要组成部分,长期以来,为世界各国民事立法和司法所遵循。然而,由于民事代理涉及三方当事人,即使是无权代理也同样涉及到相对人的利益,而代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间得以确定的,属于被代理人与代理人的内部关系,对属于这种关系外部的相对人来说,有时很难确切地了解全部情况。如果在相对人根据某种客观情况确信行为人具有代理权,而对这种确信并无过失时,仍然适用无权代理的一般规则,一律认定代理无效,其结果不能归属于本人,则是完全顾及了本人的意志和利益,而置相对人的意志和利益于不顾,就会违背民法的公平原则和过错责任原则,使无过错的相对人遭受不公正的损失,同时,也会影响正常代理行为的开展,使商品交易出于不安定状态。因此,在特定情况下法律应当牺牲被代理人的某些利益,以贯彻民法公平原则和过错责任原则,保护善意相对人的利益,维护代理制度的信誉与社会交易的稳定。这便是确立表见代理制度的基本目的。 然而,根据上述传统理论和立法例,只要存在某种“客观情况”使相对人确信无权代理人有代理权,并且同其为民事行为,即使本人主观上对这种情况发生并无过错,也仍要承担无权代理的责任,由于本人所承担的责任不仅限于无权代理人的活动所造成