对当前魏某案的几点思考.docx

对当前魏某案的几点思考 协会经费来源 魏某是长子房地产管理办公室城西房地产管理办公室的员工。2004年9月, 在第三届长治市房地产业协会大会上魏某被选举为常务副秘书长, 2009年11月第四届协会又被选为副理事长兼秘书长, 负责日常工作。该协会为社会团体, 主要开展咨询、服务、培训、研讨等活动, 其经费来源为会费、捐赠及政府和业务主管部门的赞助等。2008年9月, 该协会举办物业岗位人员培训, 每位学员需交1160元, 其中山西建筑职业技术学院收取培训费880元, 协会收教材费280元。培训结束后, 魏某提前撕下有山西建筑职业技术学院印章的《山西省2008行政事业收费票据》NO.0092118第二联填写为“收到长治市房协物业培训费71280元, 岗位证补失90元”, 时间是“2008年9月16日”, 收款人“任小龙”, 然后又填写了一支经费报领证, 以支付山西省建筑职业技术学院的培训费为由经理事长李某签字批准, 到协会财务报销71370元并占为己有。另, 查明魏某在平时买书时, 累计向图书经销商索要空白发票9张, 亲自或安排他人填写共计201330元, 并经协会理事长李某签字后, 在财务报销, 为公支出7900元, 将剩余的193430元占为己有。 判决结果及理由 2011年8月该案经屯留县人民检察院侦查终结, 以屯检刑诉 (2011) 第89号起诉书指控魏某犯贪污罪向屯留县法院提起公诉。2011年11月30日, 屯留县法院以 (2011) 屯刑初字第114号作出判决, 判决被告人魏某犯职务侵占罪, 判处有期徒刑5年6个月, 退还长治房协264800元。判决后, 被告人不服, 认为原审认定事实不清, 证据不足提出上诉。2012年2月7日, 长治市中级人民法院以 (2012) 长刑终字第041号作出刑事裁定书, 认为原判认定事实不清, 适用法律不当, 裁定撤销屯留县人民法院 (2011) 屯刑初字第114号作出判决, 发回重新审判。 2012年3月21日, 屯留县人民法院 (2012) 屯刑初字第32号作出判决, 判决被告人魏某犯贪污罪, 判处有期徒刑12年, 退还长治房协264800元。判决后被告人不服, 提出上诉, 2012年5月15日, 长治市中级人民法院 (2012) 长刑终字第152号作出判决, 判决被告人魏某犯贪污罪, 判处有期徒刑10年, 退还长治房协264800元, 本判决为终审判决。 主体身份认定 本案主要争议的焦点有两方面:第一, 魏某是构成贪污罪还是职务侵占罪?第二, 该案判决是否违反上诉不加刑原则? 关于第一个焦点的争议主要集中在魏某的主体身份和所侵占的财产的属性认定上。即房产协会工作人员是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 还是属于公司、企业或者其他单位的人员, 如果是前者, 则魏某构成贪污罪;如果是后者, 则构成职务侵占罪。 关于第二个争议的焦点主要集中在被告人在初审作出判决后, 提起上诉, 二审发回重审, 改变定性并加重被告人刑罚是否违反上诉不加刑原则? [判决理由的公正性] (一) 法律适用罪的对象为国家机关、国 1. 魏某是受主管部门或单位的委派、推荐、任命的。2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第 (2) 项规定:“所谓委派即委任、派遣, 其形式多种多样, 既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐, 也可以是事后的认可、同意、批准等······”, 魏某之所以在长治市房产协会工作, 被选举为副理事长, 与魏某作为长治市房地产管理局的工作人员这一身份是分不开的, 具备国家机关委派到社会团体从事公务的人员的实质特性, 应当认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。 2. 魏某属于房管局下属单位的国家工作人员。被告人魏某系长治市房地产管理局西城房管所的工作人员, 魏某之所以在长治市房产协会工作, 被选举为副理事长, 与魏某作为长治市房地产管理局的工作人员这一身份是分不开的, 可以认为是事后得到单位和主管部门领导认可、同意、批准等实质要求, 被告人魏某符合贪污罪的主体要求, 其行为构成贪污罪。 3. 国家工作人员身份是“利用职务便利”和“公共财产”认定的前提条件。如果认定魏某为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的身份成立, 那么, 魏某利用职务上的便利, 将本协会的财产非法占为己有, 足以认定为利用了职务便利。 另根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》意见 (一) :“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他非