受贿罪共犯否定说与定金论之比较.docxVIP

受贿罪共犯否定说与定金论之比较 如果一个没有身份的人教或帮助拥有身份的人实现真实身份罪，那么他们是否可以成为真正的身份罪犯？在这个问题上，由于《大陆法》在国家（或地区）刑事立法中的明确声明，似乎理论上没有重大争议。例如《日本刑法典》第65条第1款规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份也是共犯。”这里的“加功”一词在日本刑法中是指“有助于实现犯罪的一切行为”,其内容至少包括教唆行为、帮助行为。因此,在日本,无论刑法理论与实践都认为,没有身份的非公务员、非仲裁员教唆或者帮助具有身份的公务员、仲裁员而收受贿赂的,没有身份的非公务员、非仲裁员可以构成受贿罪的共犯。1与之形成鲜明对比的是,我国刑法学界对于该问题的探讨可谓如火如荼。究其原因,既有我国刑法总则并无“身份犯的共犯”之一般规定,而将相关身份犯的共犯问题委诸分则个罪或者相关司法解释的“单打独斗”;也有学者对共同犯罪一些基本理论的理解出现少许偏差所致。其中第一种原因导致“无身份者构成受贿罪的共犯”已被取消的主张的出现,可称为受贿罪共犯否定说;第二种原因导致通过对纯正身份犯以及共同犯罪一般理论的不同理解而认为无身份者无法构成任何纯正身份犯的共犯,可称之为全然否定论。然而,无论是受贿罪共犯否定说还是全然否定论都不无值得商榷之处。 一、 法律已经明确了规定,实践中难以操作 受贿罪共犯否定说之所以会出现,归根到底是由于1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)“惹的祸”。该《补充规定》第1、4条分别有与国家工作人员等从事公务的人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的规定。如“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的以共犯论处。”等等。1997年新刑法典在继承旧刑法典的规定并整合单行刑法和附属刑法的基础上,对贪污罪和受贿罪分别作了规定。对于贪污罪而言,新刑法保留了《补充规定》第1条的内容,在《刑法》第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”但新刑法却并未在受贿罪的法条中作同样类似的保留性规定,未明确规定“与国家工作人员勾结,伙同受贿的,以受贿罪共犯论处”。正因为此,有学者就提出新刑法取消了内外勾结的受贿罪的共犯的观点,这便是受贿罪共犯否定说产生之缘起。 受贿罪共犯否定说主张的具体理由有:第一,从法条用语本身以及法律的延用解释角度进行理解,认为新刑法在附则中已经明确规定类似于该《补充规定》的相关法律文件在新刑法施行之日起“已纳入本法(刑法典)或者已不适用”。据此,可以得出以下结论:(一)如果《补充规定》的某一条款仍然适用,那么无疑应在刑法修订时纳入到新刑法中来,例如贪污罪的共犯之规定;(二)如果某一条款没有被新刑法纳入或者沿用,就属于“已不适用”的范围。因此,新刑法删除《补充规定》第4条第2款,说明该条款已不适用,这应当说是立法上已经明确了的问题。法律既然已经明确废止了的规定,显然不能再作为司法依据。1第二,从共同犯罪理论进行分析,受贿罪主体是特殊主体,必须由国家工作人员构成,这种主体的特殊性不仅体现在单独犯罪上,而且对于共同犯罪也不例外,并不能因为是共同犯罪,就可以放宽要求,只要其中有一人是国家工作人员就行了,非国家工作人员也并不因为勾结国家工作人员、伙同受贿,而改变其身份,成为国家工作人员。刑法总则关于共犯规定的适用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件,缺一不可。即主体、客体、主观方面、客观方面这四个要件对每一个共同犯罪人缺一不可。共犯在共同犯罪中不仅要有共同的故意,实施了共同的行为,侵犯了同一客体,而且首先要符合共同触犯的罪名主体要件。特殊主体犯罪,共犯人必须都是特殊主体,一个人连犯罪的主体资格都不具备,何从谈共同犯罪呢?如果刑法总则关于共犯规定的适用,只要求二人以上有共同故意,实施了共同行为,而不管是否都符合主体要件,那么未达到刑事责任年龄的人和符合主体资格的人共同实施犯罪行为,是否也可以共犯追究未达到刑事责任年龄人的刑事责任呢?显然不行。第三,刑法保留贪污共犯的规定而取消受贿共犯的规定,是因为两罪侵犯的客体有别。贪污罪的客体着重于公共财物所有权,受贿罪客体着重于国家机关和其他国有单位的正常工作秩序。非国家工作人员虽然无职务便利可以利用,但在贪污罪中,却能勾结国家工作人员完成贪污行为,侵犯公共财物所有权;在伙同受贿中,非国家工作人员虽然得到一定财物,但要构成对国有单位正常工作秩序的侵犯,还得靠国家工作人员的行为来完成,而这里的非国家工作人员实施的收受财物行为本身并没侵犯受贿罪的客体(因为财物并非受贿罪所保护之客体)2。 如何认识第一点理由呢?