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关于军婚特殊保护的几点思考 国外很少有对军事婚姻进行特殊保护，但中国建立了多层次的法律保护体系。因此，对军事婚姻的特殊保护合理性和公正性引起了广泛的关注。但是2001年《婚姻法》的修正案却在保留的基础上加以了修改。如何最大限度地避免现行军婚制度的负面效应, 是新时期构建有中国特色的军婚制度不应回避的现实问题。 一 第24条在我国现行立法上对现役军人离婚特殊保护的规定 对军婚实行特殊保护是我国婚姻立法沿袭的传统。早在建国之前, 党和人民政府就十分重视依法保护军人婚姻, 并对军人离婚问题实行特殊保护政策。如1934年4月8日制定的《中华苏维埃共和国婚姻法》规定:“红军战士之妻要求离婚, 须得其夫同意。”抗日战争时期颁布的《晋察冀边区婚姻条例》规定:“抗日军人之配偶, 非于抗日军人生死不明逾4年后, 不得为离婚之请求。”新中国成立后, 我国于1950年颁布的第一部婚姻法对军人家庭的离婚问题作出专门规定:“现役革命军人与家庭有通讯关系的, 其配偶提出离婚, 须得革命军人的同意。”根据这一立法精神, 党中央、国务院以及最高人民法院等有关部门对于切实做好军婚保护工作、妥善处理军人配偶的离婚问题, 作出了一系列专门规定。1980年颁布的《婚姻法》第26条规定“现役军人的配偶要求离婚的, 须得军人的同意”, 是我们党和国家长期以来保护军人婚姻政策的具体体现, 贯彻了在离婚问题上对现役军人给予特殊保护的立法原则, 也成为人民法院处理现役军人离婚案件的重要法律依据。但由于这一规定过于绝对化, 引起了社会中不少人特别是军人配偶的强烈不满, 无法回避又棘手的军婚矛盾, 使人们对1980年《婚姻法》第26条的规定提出质疑, 要求修改的呼声很高。为了解决1980年《婚姻法》第26条适用中产生的偏激现象, 最高人民法院1984年8月30日发布《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》, 其中第1条第9项就提到军婚处理的政策:“军人不同意离婚时, 应教育原告珍惜与军人的夫妻关系, 尽力调解和好或判决不准离婚, 对夫妻感情确已破裂, 经过做和好工作无效, 确实不能继续维持夫妻关系的, 应通过军人所在部队团以上的政治机关, 做好军人的思想工作, 准予离婚。”这条原则性和灵活性相结合的规定, 对于解决军婚冲突起到了较好的作用。2001年新婚姻法保留并修改了军婚保护的特殊规定。可见我国对军婚的保护的历史渊源已久。 二 当前立法的保护体系及其不合理的分析 1. 中国法上的重大过错 在我国现行法律体系中, 对军婚的特殊保护主要有两个条款。一是《婚姻法》第33条, 是军婚民事特别保护条款, 其主要内容为:“现役军人的配偶要求离婚的, 须得军人同意, 但军人一方有重大过错的除外。”根据2001年12月最高人民法院《关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一) 》第23条规定:“婚姻法第33条所称的‘军人一方有重大过错’, 可以依据婚姻法第32条第3款前3项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。”据此, 我们可以认定, 这里所说的“重大过错”具体指第32条第3款1、2、3项, 即: (一) 重婚或者有配偶者与他人同居的; (二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (三) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。这些行为首先在主观上必须是故意, 其次是严重违背了《婚姻法》总则的基本原则和立法的基本精神, 最后对配偶的身心造成了严重的影响且后果十分严重, 手段特别恶劣。可见“重大过错”的内涵是十分有限的, 除此之外, 军人配偶能否离婚受到军人是否同意的严格限制。二是《刑法》第259条第1款, 是军婚刑事特别保护条款。其内容为:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。” 较之于《刑法》第258条:“有配偶而重婚的, 或者明知他人有配偶而与之结婚的, 处二年以下有期徒刑或者拘役。”对重婚的刑事制裁有两个明显的不同, 其一是重婚罪的最高刑较“破坏军婚罪”要低, 其二破坏军婚罪的构成可以不以“夫妻名义”为条件, 只要军人配偶具有与他人同居的事实即构成犯罪。 2. 在合同法层面限制并限制了对对基本事 从上面的分析可见, 该保护体系严重背离了法律的基本理念和价值追求。“公平、正义是法律的基本理念和价值追求, 制定法律和适用法律, 就是在分配利益时, 保证最大限度的公平、正义。权利、义务的对等性又是法律公平、正义理念的体现和价值追求的目标。”(407页) 正如马克思所指出的:“没有无义务的权利, 也没有无权利的义务。”(16页) 而在我国现行军婚保护法律体系中, 存在着明显的不对等性。首先, 在婚姻法层面, 通过限制军人配偶的离婚自由权, 增加离婚难度来达到维系军婚存续的目的, 这是对军人配偶离婚自由权的限制。其次, 在刑法层面, 通过惩罚