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摘要

摘要

不能犯的危险判断问题研究

不能犯问题在刑法总论中占据着重要地位，各国刑法学者都对不能犯问题提

出了自己的见解。首先，在法律规范层面，我国现行刑法中并没有对不能犯加以

规定。我国《刑法》第23条只规定了未遂的概念以及处罚原则。“已经着手实

行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，

可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

其次，在学说理论层面，在不能犯危险判断标准的问题上已经形成了主观说、

抽象危险说、具体危险说和修正的客观危险说等不同的学术立场，其中我国学界

认可的通说观点是抽象危险说，但随着我国刑法理论的不断完善和发展，若还继

续坚持主观主义刑法理论下的抽象危险说必然会导致未遂犯的处罚范围进一步

扩大，即使行为没有任何危险性，只要行为人的认识在一般人看来具有危险性就

应该受到刑法处罚。如此一来就会导致刑罚处罚范围进一步扩大。而且对于迷信

犯不应受到处罚的原因也没有解释说明。因此，已经明显不适合继续作为危险判

断的标准学说加以适用。在司法实践层面，虽无相关法律的明文规定，但仍有大

量相关案件在探究不能犯成立的可能性或者说以不可罚的不能犯作为抗辩理由，

但是对于这些问题，司法实践中至今都没有给出一个标准的回应，甚至在个案中，

会因为理论立场的不同，导致相似案由的判决，结果却不同。因此，本文认为是

有必要采用危险性划分的方式，严格的界定不能犯成立的标准，不能笼统的将所

有不能犯案件直接归类于未遂加以处罚。

同时，笔者针对危险概念做出了明确的界定，在行为人的危险和行为的危险

中坚持行为的危险，其次在行为属性的危险和行为导致的结果的危险中选择行为

对既遂结果发生的危险，该危险概念的选择也对应了客观危险说的立场，也是本

文所提倡的修正的客观危险说的证成路径之一，与结果无价值的基本方向相符

合。通过对我国当前危险判断学说的比较研究，进行评析总结。在具体方法论的

选择方面，摒弃我国主观主义立场下的抽象危险说这一传统学说，主张坚持客观

主义立场下的危险判断学说。而且，由于具体危险说存在方法论上的矛盾性与复

杂性，且坚持该说的学者一直没有对上述问题予以有效回应。与此相反，修正的

客观危险说在探讨行为对于结果，或者说对于法益的侵害的危险性的具体路径上

不仅与我国刑法基本立场相符合，同时也可以实现法益保护的目的。可以说，本

文从消极与积极两个事实层面对该说的选择加以具体证明。进而，将具有危险性

的行为归为可罚的未遂，没有达到危险性这一标准的行为归为不可罚的不能犯，

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合理且明确的区分了未遂犯和不能犯，与其他学说相比，该判断标准更为符合司

法实践的现实情况，而且采用事后查明、科学的鉴定制度等也会使判断结果更具

客观性。

同时通过假定事实的置换说，采用科学的判断手法，也能够有效限制未遂犯

的处罚范围。总之，不能犯危险判断标准问题的立场选择，涉及主观违法论和客

观违法论，行为无价值论和结果无价值论、刑法的裁判规范机能和行为规范机能

等领域，是相对来说比较复杂的问题。同时，对于危险判断标准的研究可以称得

上是不能犯与未遂犯区分的关键，亦是不能犯领域内亟待解决的问题。

关键词：不能犯，未遂，危险判断，修正的客观危险说

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Abstract

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StudyontheJudgmentofDangerousnessinImpossibleAttempt

Theproblemof“impossibleattempts”occupiesanimportantpositionin