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知产律师的行业思考商业秘密保护中的平衡艺术

我曾经看一份统计，企业真正有价值的技术，其中60%都作为商业秘密被保护起来了。这个数量非常庞大。而这也意味着，某些有价值的技术短时间内很难走入公众的视野。

前段时间，一家加拿大的公司来我们律所进行咨询。这家公司成立了一百多年，它的核心技术、研发人员都放在加拿大，放在中国的，只有一些落地的实践项目，主要原因就是怕商业秘密泄露后，企业的技术优势丧失，发展受限。

因此，商业秘密很有价值，能促进企业的发展，但是它的秘密性也限制了它的应用。我在代理商业秘密案件的过程中，一直思考商业秘密保护中的平衡问题。我们律师作为代理一方，肯定是要考虑客户的利益最大化，但是当我们去跟法官或者政策决策者去沟通的时候，会发现他们更多的在考虑平衡问题，考虑如何让各方都能有更好的发展、社会资源有更大的利用。

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第三维看商业秘密

今年的4.26知识产权日，我接到一个任务，进行一个内参采访，以供司法系统和知识产权保护系统的领导参考。内参的主题就是商业秘密保护，我主要就四个方面发表了看法：技术秘密保护中有哪些问题？有哪些建议？企业在商业秘密保护中应该有哪些注意事项？如何从行业组织的角度来看待这些问题？

1.问题

商业秘密保护领域涉及到的问题，我认为首先是民事和刑事保护的思维差异。民事是简单的侵权的思路，但是刑事在侵权的思路基础上，涉及到犯罪构成的认定。而且刑事特别依赖于鉴定报告，密点的鉴定报告、价值的评估报告，再加上统一性的鉴定报告，“三件套”必备不可。

在民事案件中，我目前见到的很多案件也会提供一份鉴定报告，但一份鉴定报告可能要花十几万，对企业来说是一个很大的负担。而折中的做法是，主张了多个密点时，只鉴定其中一个最稳定的。

另外，刑事案件基本都在基层法院，其实对法官的考验是非常大的。我们国家目前对知识产权的保护力度非常大，从公安到检察院，都在加强这方面的业务能力。前段时间，部分检察院也在招聘技术调查官，就是为了服务于知识产权案件。

2.立法

在立法上，在实体方面，关于商业秘密保护的立法散落于民法、反不正当竞争法、公司法、刑法，以及一些司法解释、行政规章等。这就导致了司法实践中，裁判规则的不统一。在程序方面，密点的确定是最难的，我经手过的案件，基本都是开庭5次以上才能确定密点，双方拉锯的过程中，资源的投入都是巨大的。而关于密点的确定，其实是可以通过制定一些规则，避免诉讼双方使用一些诉讼技巧进行拉锯，直奔主题，来提高审判效率。

3.企业

对于企业来说，要加强企业内部培训。首先是通过公开的案例，了解相关领域的审判规则。另外，我在跟企业沟通的过程中，发现商业秘密案件里面，最难的是载体的管理。现在都是电子化、无纸化管理，某个文档到底是什么时候生成的、什么时候编辑的，有时候也会成为争议的焦点。对此我们总结出来的经验是，可以把文件保存到第三方平台，通过第三方平台去证明其存在的独立性、客观性。当然，随着技术的进步，区块链技术等也运用在载体的管理中了。

4.挑战

举个例子，今年最高人民法院发布了知产法庭成立五周年十大影响力案件，其中涉及四件商业秘密案件，全是化工领域的。最初，对此我非常疑惑，其实芯片领域、半导体领域、软件领域，也有很多商业秘密纠纷，为什么没有成为典型案例呢？后来我们团队一位化学领域的博士后这样解释：化工领域的一件设备可能就要十几亿，里面的每个细节都非常重要，所以实施秘密的人不敢乱改，这就导致商业秘密纠纷的取证相对容易。

所以，除了化工领域，其他领域的商业秘密也有待加强保护，希望未来有更多不同行业的典型案例出现。

我是做研发出身，一直很关心各个国家技术发展的历史。日本在上世纪80年代，技术发展速度非常快，而美国针对其提出过多次商业秘密诉讼。其中我印象最深刻的是东芝公司，其在半导体领域实力非常强，但在2005年，东芝在与美国的一起商业纠纷案件中，被判恶意窃密，赔偿4.65亿美元。

技术的发展不是一蹴而就的，都是在前人的基础上共享、积累而成，完全不用前人的技术，自己独创一套体系的可能性较小。我曾经在与同行交流时，听一位律师说过这样一句话：商业秘密不侵权，是不可能的事情。这句话虽然有点极端，但表达的是同样的意思。

技术的发展具有延续性，科技应当为全人类服务，对于商业秘密的保护，其实是一个利益的平衡。先发展的一方，确实做出了很多的贡献，我们要保护它的利益，而后发展的一方，我们也要促进它的发展。

特斯拉CEO埃隆·马斯克前段时间表示：技术进步无需保密，发动机图纸全部公开。我们一方面要加强商业秘密保护，而另一方面，有一些先驱者认为保密会阻碍技术的进步，希望大家都来参与这个领域，和自己竞争，然后一起做得更好。

因此，商业秘密保护的平衡很重要，最先拥有技术的人，要能获得合理回报，才有资金、有动力去研发更多