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竞业限制全流程博弈指南

“劳动者竞业限制义务的落实是一个系统工程，从竞业限制协议的约定内容，到劳动者任职范围的安排，再到如何要求履行竞业，直到最后在必要时通过诉讼程序要求劳动者继续履行竞业义务、返还已支付的竞业限制补偿金并赔偿违约金等，全流程都需要务实有效的实务建议。本文结合相关司法实践和企业实操，对高级管理人员或高级技术人员等竞业限制全流程中的以下环节提供思考和建议。”

目录：

一、引言二、竞业限制协议应该如何约定1.?公司主体范围2.?地域范围3.竞业内容4.竞业限制的期限5.补偿金、支付方式及期限6.离职后去向的通知报告义务及竞业推定条款7.竞业限制补偿金的返还及竞业限制违约金8.对于调查取证费用、公证费及律师费承担的约定9.赔偿责任的约定三、高管任职范围的布局安排四、诉讼（仲裁）前的重要工作1.书面通知并要求履行竞业限制义务2.获知高管的去向并收集初步证据3.高管可能已经违反竞业义务，是否还要支付竞业限制补偿金？4.反复发函要求不竞业五、诉讼是终极且极具威慑的重要武器，如何诉及怎么赢？1.?诉讼请求2.限制外籍高管出入境3.?竞业限制范围的认定（1）高管承担竞业义务的公司范围扩张至原告集团公司的认定规则（2）竞业的地域范围在诉讼中的攻防4.竞业行为认定中几个典型的诉讼攻防（1）经营范围的认定问题依然是博弈的关键（2）“集团”级别高管入职竞争对手，在双方“集团”层面判断竞业（3）员工以劳务派遣等方式从事与原单位同类业务（4）员工故意与非竞争对手方签署劳动合同并以此举证，如何破局5.竞业限制违约金不被调减的秘密6.极端情况下的攻防：无任何证据时是否可能提起报告义务之诉或竞业限制之诉六、竞业限制之诉与商业秘密之诉的衔接七、结语

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引言

在劳动法体系项下[1]，竞业限制义务主要指《劳动合同法》第23条、第24条[2]相关的，基于用人单位与负有保密义务的劳动者通过协议约定的方式产生的约定竞业限制义务。约定竞业限制义务的本质属性之一是保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，“人”是商业秘密及保密事项重要的接收主体和承载主体，因此当然也可能成为不当“泄密”的主体，竞业限制义务即是通过制度创设减小因劳动者流动产生的商业秘密泄露可能性，可以说是企业商业秘密保护的重要环节之一。

然而，竞业限制又是通过限制劳动者的部分就业自主权而得以实现的，实际是“企业商业秘密”与“劳动者就业权”两种法益的冲突和平衡，这种法益冲突的特性导致实践中法律最终保护的天平会因双方的行为发生倾斜，“行差踏错”的一方将收获不利的结果。这对企业提出了更高的要求——如何使得其希望予以约束的劳动者履行竞业限制义务，并同时发挥竞业限制责任对离职劳动者甚至在职员工的威慑作用，而不是因制度设计缺陷、实施过程中的疏失甚至诉讼中的失误导致本应发挥作用的竞业限制“失效”“失能”，是企业管理者应当予以重视的问题，且该问题本质上涉及企业商业秘密的保护以及竞争对手的防范。

笔者认为，劳动者竞业限制义务的落实是一个系统工程，从竞业限制协议的约定内容，到劳动者任职范围的安排，再到如何要求履行竞业（如何通知、将来影响诉讼的注意事项、竞业限制补偿金是否发放、如何获知和证明劳动者入职的下家公司、违约的线索及如何处理），直到最后在必要时通过诉讼程序[3]要求劳动者继续履行竞业义务、返还已支付的竞业限制补偿金并赔偿违约金（以达到威慑的效果）等，全流程都需要务实有效的实务建议。因此，笔者以曾代理的某500强跨国展会集团诉其前大中华区总裁竞业限制案为引【案号：（2018）沪0115民初90551号，以下“90551号案”，该案最终判决全额支持了我方近540万元竞业限制违约金的诉请，系上海地区公开案例中劳动者赔偿竞业限制违约金金额最高的几个案例之一】，结合相关司法实践和企业实操，对高级管理人员或高级技术人员等竞业限制全流程中的以下环节提供思考和建议：

1.竞业协议应该如何约定；

2.高管任职范围对竞业限制范围的影响；

3.诉讼前的数个重要工作；

4.竞业限制纠纷诉讼，怎么诉及如何赢；

5.打好组合拳：竞业限制之诉与侵害商业秘密之诉。

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竞业限制协议应该如何约定

1.公司主体范围

劳动者承担竞业限制义务的公司范围问题，在实务中是较为容易忽视的。虽然与劳动者签订劳动合同及竞业限制协议的公司主体只有一家，但通过约定的方式是完全可能将劳动者需承担竞业限制义务的范围扩大到集团公司及集团公司旗下各子公司的，类似的核心表述可以是：

（1）“作为公司员工履行职责时，员工会不时需要并可能接触到集团公司保密信息……员工同意将以最严格的方式对全部集团公司保密信息保密”；

（2）“员工就公司从事业务的行业以及员工可能接触到的集团公司保密信息而