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司法适用过程中的《国际商事合同通则》与国内强制性规则

《国际商事合同通则》本质上属于非约束力的国际法律文件,然而十几年来

《通则》在司法程序中的适用与日俱增。《通则》适用过程中如何协调法院地强

制性规则和其他强制性规则存在很多理论盲点与实践难题。总的原则是法院地强

制性规则具有优先地位,其他强制性规则视具体情形而定。

标签：《国际商事合同通则》国内强制性规则司法适用

《国际商事合同通则》(简称《通则》,即UPICC)自1994年第一版公布以来

在司法实践中取得了巨大成功。虽然它本质上属于非约束力的国际法律文件,但

是十几年来《通则》在国内司法与国际商事仲裁中的适用却与日俱增。据UNILEX

不完全统计,截止2008年11月4日,法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《国际商事合

同通则》适用的案件达172件。这172件案件中,法院受理58件,其中中国5件,

余下案件均由仲裁庭受理。《通则》不只是“软法”(Softlaw),而是在国际商事实践

中发挥司法功能的国际性文件。这一切表明,现在该是我们深入细致研究《通则》

司法运转状态的时候。《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题,本文旨在就

《通则》与相关强制性规则的协调展开探讨。

一、国内法院适用《通则》时UPICC与相关强制性规则的协调

国际私法理论传统上认为,法院有义务适用本国法,包括冲突法;冲突法赋予

国际民商事合同当事人有选择准据法的自由,但是当事人只能选择国家法,排除任

何超国家法或国际法。因而国内法院通常把当事人在国际商事合同中援引《通则》

的条款视为《通则》的相关条款并入合同。他们否定《通则》作为合同的准据法,

并进而依据自己的冲突法规则给合同重新确定准据法。在这种情形下,《通则》

面临着与依冲突法规则而确定的准据法中的强制性规则的协调问题,也即《通则》

的适用是否必须以不与该准据法中的相关强制性规则相抵触为前提就这个问题

的结论是,准据法中的非强制性规则可以被《通则》的相关规定所取代,而准据法

中的强制性规则却必须得到优先适用。《通则》1.4条为自身的适用也设定了限制,

即《通则》的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适

用,且不论这些强制性规则源于国内的、国际的还是超国家的。而国内的、国际

的或超国家规则是否具有此等强制性将取决于法院或仲裁庭的断。当法院地的

规则构成强制性规则时,《通则》更需要无条件的让位。这种实践在1980年的《罗

马公约》第7条第2款有了法律依据,当法院地法的规则构成强制性规则时,公约

不应限制这种适用,更无须考虑合同的准据法。1994年《美洲国家国际合同适用

之墨西哥公约》第11条第1款规定,前述条款之规定不得有碍法院地国法中强制

性规则的适用。即,法院地国法强制性规则优先于当事人的意思自治和最密切联

系下的他国法或国际商法等。

法院适用下有争议的问题是,在国际商事案件中是否应该考虑与合同有联系

的第三国法律的适用,即前述中的法院地法、合同准据法外的第三国的强制性规

则的适用问题。比如有一个国际货物销售合同,在该案中法院地法为X,合同准据

法为Y(此处的Y可以是一个国家的法,也可以是《通则》之类的现代商人法),在

何种程度上我们应考虑被当事人主张适用的第三国的强制性规则Z。历史上曾有

过一真实案例,1982年荷兰公司(美国的全资子公司)与法国公司达成销售地震检

波器的合同,后者将转售货物到苏联,而美国就此类销售有一禁运制裁法且效力

及于美国的分公司和子公司,荷兰公司以此为由(不可抗力)不履行合同并要求免

责,本案的诉讼地在荷兰。荷兰法庭裁定美国禁运法本身违反了国际公法,故此种

强制性规则不予考虑。在本案中,第三国(美国)的强制性规则因违反国际公法使得

荷兰法庭未予以考虑。余下的问题是,何种强制性的第三国法律应予以考虑呢?

《罗马公约》第7条第1款对此并未达成一致的解方案,该规定虽然说:依据公

约应适用某国法时,与案件有密切联系的另一国强制性规则可能受其影响,无论如

何该法都应该得到适用。准据法的适用对另一国强制性规则是否造成影响应考虑

这些规则的性质、目的,以及适用与不适用的后果。首先,此段文字的前半段和后

半段各表其是,且实际上很多国家都就此条做出了保留。也即,《罗马公约》只是

大致确认了在准据法确定后,法庭只应考虑法院地国的强制性规则对准据法的影

响,而排除第三国强制性规则的干扰。《墨西哥》公约第11条第2款也作