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PICC与中国合同法在缔约过失问题上的比较

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错导致

合同不成立，无效或者被撤销时所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任理论为德国法学家耶林于1861年首创。该理论认

为，法律所保护的并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生中的

合同关系也应该包含在内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，

缔约一方当事人不免成为他方故意或疏忽的牺牲品。故而，当事人因

自己的过错导致合同不成立时的，对信其合同有效成立的相对人，应

赔偿此项信赖而产生的利益。

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1981年《中华人民共和国经济合同法》（第16条第1款）及1986

年《中华人民共和国民法通则》（第61条第1款，以下简称《民法

通则》）部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15日通过的《中华

人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），则专门作出一般规定（第

42条、第43条），至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正

式被立法全面采用。此处我们重点研究合同法中的相关规定。

合同法第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之

一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无

论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使

用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法》第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，

“恶意磋商”这一规则显然参考了《国际商事合同通则》（以下简称

PICC）。其中规定：

ARTICLE2.1.15(Negotiationsinbadfaith)

(1)Apartyisfreetonegotiateandisnotliableforfailuretoreach

anagreement.

(2)However,apartywhonegotiatesorbreaksoffnegotiationsin

badfaithisliableforthelossescausedtotheotherparty.

(3)Itisbadfaith,inparticular,forapartytoenterintoorcontinue

negotiationswhenintendingnottoreachanagreementwiththe

otherparty.ii

即：第2.1.15条（恶意谈判）（1）当事人可自由进行谈判，

并对未达成协议不承担责任；（2）但是，一方当事人如果恶意进行

谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成

的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达

成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

但与PICC相比较，《合同法》规定的“恶意磋商”只规定了恶意进

行磋商，而未规定恶意终止磋商。这样规定未免有虎头蛇尾之嫌，既

然可以恶意与他人开始磋商，那就不应当排除恶意终止的可能性。另

外，恶意进行磋商在解释上也应当包括恶意开始磋商和恶意继续磋商

两种情形。从理论上讲，缔约过失应该惩罚的就是本来可以缔结合约，

促进交易，但由于一方恶意而告终的行为，这符合市场经济的政策和

促进交易的原则。

有关恶意终止磋商，比如乙向甲表示可以为甲的产品编写软件程

序，在磋商过程中，乙为了向甲提供草稿、演算结果和其他书面文本

而支出了相当的费用；在按照预期快要达成合同的时候，甲邀请了可

以利用乙提供的资料的丙，前来参加软件程序编写的竞标，丙的报价

比乙的低，甲便终止了与乙的磋商，转而与丙签订了合同。在此例中，

甲在磋商开始时显然并非恶意，但是当他有了其他选择时，就恶意的

终止了与乙的合同。如果单独凭借合同法第42条的规定，在此事的

处理上就遇到了不必要的麻烦。

另外关于恶意继续磋商，比如在电影《社交网络》中，主人公马

克在与温克莱沃斯兄弟首次磋商时确系善意，但是其后他为了拖延对

方的进度