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医疗行业经销商模式之反垄断思考及合规建议

2021年4月15日，国家市场监督管理局下发了国市监处[2021]29号行政

处罚决定书，认定扬子江药业集团有限公司违反了《中华人民共和国反垄

断法》（“《反垄断法》”）第十四条规定，自2015年至2019年，在全国

范围内在药品零售渠道与交易相对人达成并实施固定和限定价格的垄断协

议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益，因此，国家市场监督管

理总局按照扬子江药业集团有限公司2018年度销售额3%处以7.64亿的罚

款。

由于反垄断的罚款金额以“上一年度销售额百分之一以上百分之十”计算，

如果一旦被执法部门认定实施了垄断行为，其处罚往往都是“天价”罚款，

因此，垄断的违法成本相当之高。需要提醒的是，对于类似于扬子江药业

集团有限公司在经销商模式下构成的上述纵向垄断协议，并不要求该经营

者具有市场支配地位，换言之，无论经营者规模大小，只要执法机构发现

经营者实施了相关垄断行为即存在被处罚的风险。

此外，笔者也注意到，最近拟上市企业在审核上市的反馈问题中也出现了

涉及垄断的相关问题，如：上海赛伦生物技术股份有限公司首次公开发行

股票并在科创板上市申请文件的第二轮审核问询函，问询问题7（关于垄

断）：“根据问询回复，发行人系国内唯一取得抗蛇毒血清生产注册批件、

成熟掌握抗蛇毒血清技术、能够规模化生产抗蛇毒血清的企业。报告期

内，发行人多次上调主要产品价格。请发行人说明：发行人上述行为是否

存在违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规的情形，是否可

能受到主管部门处罚或对产品价格予以调整。”

因此，笔者对医疗行业采用经销商模式可能涉及的反垄断合规问题进行思

考，并在本文中就生产厂商采用经销商模式时应当注意的事项予以提醒，

以避免因为经销商不当管理而引起的处罚风险。

一、法律分析

（一）法律法规

《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成

垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排

除、限制竞争效果的经营者集中。”其中，《反垄断法》所规制的垄断协议

分为横向垄断和纵向垄断，纵向垄断在《反垄断法》第十四条予以明确，

系“经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品

的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断

执法机构认定的其他垄断协议。”（笔者注：固定转售价格和限定最低转售

价格，本文统称转售价格控制，ResalePriceMaintenance，简称RPM）

另，《禁止垄断协议暂行规定》第十二条就构成纵向垄断的RPM行为提

供了进一步指引：“禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协

议：（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平

或者折扣、手续费等其他费用；（二）限定向第三人转售商品的最低价

格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用

限定向第三人转售商品的最低价格；（三）通过其他方式固定转售商品价

格或者限定转售商品最低价格。”因此，直接控制转售价格以及通过价格变

动幅度、利润水平或者折扣、手续费等间接指标控制转售价格均构成纵向

垄断协议。

《反垄断法》第十五条中规定了垄断行为的豁免情形，即，如经营者能够

证明所达成的协议属于下列情形之一的，认定不构成垄断协议：“（一）为

改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进

效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经

营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护

环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量

严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中

的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。其中，属于前款第

一项至第五项情形，不适用反垄断法第十三条、第十四条规定的，经营者

还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费

者分享由此产生的利益。”笔者注意到，在扬子江案例（2021）中，扬子

江药业集团就符合豁免条件提出申请，但最终被驳回，笔者认为，从实务

角度而言，经营者证明其符合以上豁免条件需要承担较高的举证责任。

因此，笔者再次提醒，就涉及固定向第三人转售商品的价格等内容的协议

本身而言，因其形式上符合纵向垄断协议的构成要件即存在被执法部门立

案和处罚的风险，在执法过程中并不以该经营者具有市场支配地位为前

提。一旦被执法部门认定为达成并实施纵向垄断协议，经营者可以以符合

《反垄断